Sentencia CIVIL Nº 47/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 243/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 243/2.016

Nº Procd. Civil : 209/2.014.

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 47

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a catorce de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 209/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 243/2.016; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Aureliano , representado por la Procuradora Dª. MARÍA ROSA FONTANILLAS CENTENERO, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA AUXILIADORA VALVERDE VILLAR, y de otra como apelada impugnanteDª. Margarita , representada por el Procurador Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO y dirigida por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 8 de enero de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMNDA interpuesta por la Procurador Dª. Mª LUZ MORÁN CASTRO, en nombre y representación de D. Aureliano , contra Dª. Margarita , representada por la Procuradora Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, debo absolver a ésta de todos los pedimentos hechos en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de noviembre de 2.016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

El objeto de recurso es la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benavente, de fecha 8 de enero de 2.016 , por la que se desestimó la demanda formulada por D. Aureliano , a través de la cual se ejercitaba una acción declarativa de dominio y reivindicatoria, en relación con el inmueble descrito en la misma, manteniendo que la misma no debió ser incluida en la herencia de su hermano D. Evelio , en atención a que fue permutada y trasmitida al actor mediante el contrato de fecha 18 de enero de 1.972 (folio 18).

La Sentencia, de que tratamos, después de analizar la Jurisprudencia respecto de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada y de desestimar la excepción de prescripción y de no ejercicio de la acción para la rectificación de los asientos registrales, analiza la prueba practicada, llegando a la conclusión de la concurrencia de título de adquisición de la finca descrita en el documento en el que se llevó a cabo la permuta, pero que lo que no ha resultado probado es que la finca descrita en dicho documento y la descrita en el Registro de la Propiedad a favor de la demandada y que fue adquirida por ésta por título hereditario a la muerte de D. Evelio , sean la misma finca.

La sentencia es recurrida por la demandante que insiste, en primer lugar, en la concurrencia de título de propiedad, tanto en relación con el contrato de permuta, como por la usucapión en atención a la posesión pública, pacífica y a título de dueño, durante el tiempo exigido por la Ley, para posteriormente poner de manifiesto que a través de la prueba documental (certificación del Ayuntamiento, certificación catastral con la descripción topográfica de la finca, el documento nº 10 aportado con la demanda y que se corresponde a la grabación del Juicio del Procedimiento 361/201), el reconocimiento por parte de la demandada en la contestación al uso de en precario del antiguo corral, que reconoce que es la finca objeto de la acción declarativa de dominio y no ubica topográficamente en ningún otro lugar la finca, la testifical y la pericial, se ha acreditado que la finca permutada y la que adquirió por herencia de D. Evelio la demandada, por lo que considera la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

Por su parte la apelada recuerda los principios hipotecarios de inscripción, legalidad, legitimación registral, prioridad, tracto sucesivo y tercero de buena fe y ataca la existencia de título y la identificación, insistiéndose en la prescripción y la necesidad de solicitar la nulidad o cancelación de la inscripción, así como la correcta valoración de la prueba en relación con la falta de identidad de la finca e impugnó la Sentencia alegando infracción procesal en relación con la forma y el momento de solicitar la prueba pericial y el pronunciamiento respecto de las costas.

SEGUNDO. - EXCEPCIONES PROCESALES.

En primer lugar, se insiste, en el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia, en las dos excepciones opuestas en la contestación a la demanda, la prescripción y la falta de demanda de nulidad o cancelación de las inscripciones registrales.

Si bien las alegaciones relativas a estas dos excepciones, se recogen en el escrito de oposición al recurso de apelación y no dentro del otro sí relativo a la impugnación, lo que podría conllevar la desestimación 'ad limine', entraremos a resolverlas, para ratificar el contenido de la Sentencia en relación con las mismas.

En cuanto a la prescripción y además de ratificar en todos su puntos el fundamento de derecho tercero de la Sentencia que explica la jurisprudencia en relación con el instituto de la prescripción y que damos por reproducidos en aras a evitar inútiles reiteraciones, toda vez que la acción declarativa de dominio no prescribe, señalando la STS de 19 de noviembre de 2.012 que 'pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real -en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas- y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase -referidas a distintas materias, pero por la misma razón- las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda- la sentencia 614/2005, de 15 de julio .'

Lo mismo cabe decir de la omisión en la demanda, de la petición de nulidad o de cancelación de las inscripciones registrales contradictorias, porque la misma no constituye un requisito, sino el efecto necesario de la declaración de un derecho real contradictorio con el contenido registral.

TERCERO. - PETICIÓN DE NULIDAD.

La pretensión de la demanda para que se declare la nulidad por la admisión de la prueba pericial judicial, debe ser desestimada.

Los argumentos de dicha parte van en el sentido de que la regla general es que la parte actora aporte con la demanda la prueba pericial y que para que pueda admitirse la aportación en otro momento procesal es necesario que se acrediten los presupuestos que se exigen para ello, tesis que no puede estimarse porque:

1) La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé: a) la aportación de pericial de parte, que debe hacerse con la demanda y la contestación (artículo 336) o en el caso de que ello no sea posible en dichos escritos debe anunciarse, aportándose con 5 días de antelación a la Audiencia Previa o vista del Juicio verbal y b) la solicitud de designación de peritos por el tribunal ( artículo 339,2 ), que debe hacerse en los escritos iniciales.

2) Que en este caso, la prueba pericial fue solicitada por ambas partes.

De esta forma y como estamos ante un supuesto de prueba pericial judicial, la única exigencia legal era la de la exigencia de que la proposición se hiciera en los escritos iniciales, requisito cumplido en la demanda.

CUARTO.- Respecto de la acción declarativa de dominio y en el mismo sentido que se recoge en la Sentencia de instancia, debe recordarse que la doctrina y la jurisprudencia, que parte del hecho de que el artículo 348 del Código Civil no solamente se refiere a la acción reivindicatoria sino también a la declarativa y todas aquellas que sin tener en la ley una reglamentación específica van dirigidas a la afirmación de la propiedad en cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que ha de recaer y que pueden hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, como tiene reconocido reiterada Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1964 , 6 de junio de 1974 , 12 de junio de 1982 ...).

La jurisprudencia del TS viene exigiendo respecto a las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio en la sentencia de 26 de octubre de 2.004 que '...numerosas Sentencias de esta Sala relativas a las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, para cuya prosperabilidad es preciso, en cuanto a ambas, que se acrediteel título de dominioyla identificación del objeto demandado, y, con carácter singular, respecto de la reivindicatoria la posesión o tenencia de la cosa por el demandado, y respecto de la meramente declarativa, que es la ejercitada en autos, que por parte del demandado haya existido una negativa o simplemente puesta en duda del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende (S. 3 de junio de 1964)'. También se refiere a los presupuestos de ejercicio de tales acciones la STS de 11/12/2012 .

En cuanto al primero de los requisitos, y aunque la apelada siga alegando la falta de título por parte del demandante, por la impugnación de los documentos relativos a la permuta que se esgrime como título de propiedad, la aplicación de los principios registrales y la no consideración como prueba de la propiedad la certificación catastral, lo cierto es que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez de instancia está perfectamente fundamentada, llegando a unas conclusiones lógicas.

De este modo nos encontramos con que: 1) Se ha acreditado mediante pericial caligráfica, que la firma que obra en el documento en el que se acuerda la permuta, es de D. Evelio , por lo que deben rechazarse las alegaciones al respecto. 2) Se ha acreditado que la finca adquirida por D. Evelio por la permuta controvertida, no fue adquirida por éste a título de herencia de su padre Romualdo , como se recoge en la Escritura de compraventa de 16 de agosto de 2.005 (folios 25 y ss.), como puede verse en la Escritura de adjudicación de herencia de D. Romualdo de 19 de septiembre de 1.970 (folios 31 y siguientes). 3) La escritura de adjudicación de herencia de D. Romualdo acredita que esa finca se adjudicó al actor y que la finca que se describe como corral en el nº1 del inventario fue adjudicada a D. Evelio . 4) La prueba testifical a cargo de la otra hermana del actor viene a corroborar la realización y contenido del documento de permuta y la documental consistente en la certificación catastral, incide en la misma dirección porque pone de manifiesto que la misma está catastrada a su nombre y que es él el que viene abonando los impuestos que gravan la propiedad, como se evidencia en el documento nº 13 de los aportados con la demanda (folio 23) y que se corresponde con el IBI del ejercicio 2.013.

Debe recordarse que si bien es cierto que la documentación catastral no hace prueba de la propiedad, por sí sola, del dominio, puede ser apreciada con el resto de las pruebas practicadas.

QUINTO.- En relación al otro requisito, es decir, la identidad de la finca relativa al título de propiedad y la finca cuya declaración de dominio se pretende. La jurisprudencia exige que haya de precisarse la situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos ( SS 10.10.1980 , 25.2.1984 y 17.2.1989 ).

Hay que destacar la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia (entre otras, STSS de 10 de julio de 2.002, 17 de marzo de 2.005 y 12 de julio de 2.006 y las que en ella se citan) según la cual la identificación de la finca ha de hacerse de forma inequívoca, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea la que se reclama, fijando con precisión su cabida, situación y linderos, siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir determinados exactamente y con toda precisión,demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos,lo que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que conste en los títulos, y en todo caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como tal, de la soberana ( sentencias de 6 de mayo de 1.994 , 27 de enero de 1.995 , 9 de julio de 1.996 y 17 de febrero de 1.998 )'.

La STS de 20 junio de 2.003 añade que la identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión y siendo requisito esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del art. 348 del Código Civil .

De esta Jurisprudencia, se concluye que lo realmente importante a la hora de determinar la concurrencia del requisito de identidad, en este caso entre la finca adquirida por permuta por el actor y la que se describe en la escritura de adjudicación de herencia y cuyo dominio está inscrito en favor de la demandada, es la realidad material o de hecho, porque teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y las variaciones que han podido producirse a la hora de describirse los inmuebles (cambio de titulares de los inmuebles colindante, de calles, de numeración de los inmuebles....) o las descripciones vagas e imprecisas que en muchas ocasiones son utilizadas para llevar a cabo la descripción en los documentos privados, la no coincidencia de esos elementos tiene una trascendencia relativa.

Por ello son de enorme trascendencia las identificaciones sobre el terreno y consideramos, por el contrario de lo concluido en la Sentencia de instancia, que la prueba practicada lleva a la conclusión de que la finca, cuyo dominio se pretende, es la que se adquirió por permuta por el actor.

A esta conclusión llega esta Sala, al valorar toda la prueba practicada y en aras a la libertad de valoración que se le atribuye en el ámbito del recurso de apelación, que es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal, llamado a resolverla, en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio ( STS de 21 de diciembre de 2.009 , entre otras muchas).

Y es que del análisis de toda la prueba documental, pericial y testifical, alcanzamos la conclusión de que la finca permutada sólo puede ser la catastrada y registrada a nombre de la demandada, porque a pesar del error en la descripción del contrato de permuta, la finca registrada a nombre de la demandada está ubicada exactamente en el que lo está la finca poseída por el demandado desde el momento de la permuta.

A esta conclusión llegamos en atención a los siguientes datos y pruebas: 1) El corral al que se refiere la permuta ha de ser el que se adjudicó a D. Evelio en la herencia de D. Romualdo y que se describía en el inventario como el bien nº 1, así debe entenderse porque es el único bien de la herencia que se denomina 'corral', porque el otro bien permutado es uno de los adjudicados en esa herencia a D. Aureliano y porque en el documento se hace mención a la autorización por parte de la usufructuaria, cuya cita sería innecesaria si se tratara de bienes respecto de los que ella no hubiera tenido ningún derecho. 2) La prueba testifical a cargo de la otra hermana de los permutantes corrobora el hecho de que el corral permutado era el que se adjudicó a D. Evelio . 3) Ese inmueble, es que es poseído por el demandante desde el momento en que se llevó a cabo la permuta, siendo éste un hecho que es reconocido por la propia demandante en la declaración prestada en el Juicio del Procedimiento Ordinario nº 361/2012, en el que a preguntas de la Letrada del demandante contestó que la casa en la que residía el demandante cuando venía de Madrid, era suya y le dejaba vivir allí (12:07:40, 12:08:05 y 12:10:00) no planteando la no identidad del inmueble de la Calle del Monte inscrito a su nombre y el recogido en el documento de permuta. 4) el certificado del Ayuntamiento en el que se afirma que ambos inmuebles son los mismos (foliosa 53 y 54). 5) La identificación de la finca designada como 'corral' en el inventario y que fue adjudicada a D. Evelio , con la permutada por los testigos aportados por la parte actora, que aunque familiares, son perfectos conocedores de la realidad, entre otras cosas porque dos de ellos son colindantes y una de ellas hermana de los permutantes y, por tanto, conocedora de los hechos, los bienes adjudicados, los permutados, etc...6) La titularidad catastral de la finca descrita en el modo que se recoge en la demanda, en favor del demandante; 7) la imposibilidad de ubicación sobre el terreno de la finca permutada, salvo si es la que está inscrita registralmente a favor de la demandada, porque con los linderos que en la permuta se describen, sólo puede ser esa finca ya que no existe ninguna otra en la Calle de que tratamos que linde con Leocadia y con Basilio y 8) La prueba pericial judicial que, con todas las dificultades que entraña la identificación en atención al cambio de nombre de la calle, colindancias, superficies recogidas, etc... concluye en el sentido de que la finca más parecida a la descrita en los documentos 5 y 9 con los números 1 y 8 es la que se describe en el documento nº 1 de la demanda, que es la permuta.

Si además de esto ha resultado acreditada la posesión por parte de D. Aureliano de la finca cuya declaración de dominio pretende, de forma pública, pacífica y a título de dueño (las fotografías ponen de manifiesto el estado de las fachadas, evidenciándose la realización de obras de mantenimiento y conservación) y que algunos de los datos que han servido para concluir la no identificación de las fincas carecen de trascendencia, como por ejemplo los relativos a las superficies porque como puede verse en el informe pericial, no sólo no existe coincidencia de superficie en esa finca, sino en otras muchas de las registradas a favor de la demandada, consideramos acreditada la identidad de la finca permutada y la que está inscrita en favor de la demandada y que, con todas las dificultades que ello implica, se han destruido las presunciones a las que hace referencia la demandada en la contestación a la demanda y que constituyen principios registrales que tiene la categoría de presunciones 'iuris tantum', algunas de las cuales no resultarían de aplicación porque la demandada no puede ser considerada tercero hipotecario porque la adquisición es a título gratuito y no oneroso.

SEXTO.- COSTAS.

En este punto debemos hacer uso de la excepción al principio del vencimiento que se recoge en el artículo 394 de la L.E.C . y que permite la no imposición en el caso de la existencia de dudas de hecho, porque estas se han venido poniendo de manifiesto a lo largo de la presente resolución y, por ello se mantiene el pronunciamiento de las costas contenido en la Sentencia recurrida y no se hace tampoco imposición de las de esta instancia al haberse estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Aureliano , y declaramos haber lugar a la estimación de la demanda y a la declaración de que dicho demandante es propietario del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Benavente, Tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , a favor de Dª Margarita y, como consecuencia de ello, la procedencia de la cancelación de dicha inscripción por ser contradictoria con la estimación de la acción declarativa de dominio a favor del actor y sin hacer expresa condena en costas en ninguna de las instancia.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.