Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 403/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00047/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 403/2017
SENTENCIA
Núm. 47/18
En Santiago de Compostela, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
constituida como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, los Autos de JUICIO
VERBAL 0000118/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403/2017 , en los que aparece como parte
apelante, D. Inocencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO,
asistido por el Abogado D. MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y como parte apelada, D. Sergio ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ÓSCAR PÉREZ GORIS, asistido por el Abogado D.
JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Inocencio frente a Sergio ; y, en consecuencia, ABSUELVO a Sergio de los pedimentos frente al mismo deducidos. CONDENO a Inocencio al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Inocencio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y entregándose los autos al Magistrado designado para resolver el pasado día 11 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO 1.- En los autos de juicio verbal número 118/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ribeira, se dictó la sentencia 90/2017, de fecha 26 de julio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó desestimar la demanda formulada por la procuradora de los tribunales D. ª Elena Ramos Picallo, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la entidad D. Daniel Fernández Domínguez.

El argumentó desestimatorio básico de la sentencia es la prescripción de la acción de negatoria de servidumbres de luces y vistas.

2.- Contra dicha sentencia, la procuradora de los tribunales D. ª Elena Ramos Picallo, en nombre y representación de D. Inocencio , formuló recurso de apelación frente a la referida sentencia, y solicitó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se estime íntegramente la demanda, y se declare que la finca del actor, reseñada en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa del demandado, y en consecuencia, se condene al demandado a cerrar la ventana reseñada, imponiéndole las costas de primera instancia.

Se ha basado en que: 2.1. Si en la sentencia se sostiene que no se ha adquirido la servidumbre de luces y vistas por prescripción, ni por ningún otro título adquisitivo (no alegado de adverso, e incluso reconocido que es así), debe estimarse la primera petición del suplico de la demanda y declarar que finca del actora no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa del demandado.

2.2. La incorrecta interpretación del artículo 1963 del Código Civil , respecto de la pretensión de cierre de la ventana y, en su caso, si está acreditado el transcurso del plazo de 30 años desde la apertura de la ventana. Entiende la parte recurrente, que al tratarse de una ventana abierta en pared propia de la vivienda del demandado, la servidumbre se adquiriría desde la existencia de un acto obstativo, y mientras ese acto obstativo no se produce, la existencia de la ventana es un acto de mera tolerancia del demandante, y los actos meramente tolerados no afectaría a esa prescripción, como parece entenderse del último párrafo de la sentencia transcrita.

En consecuencia, en cuanto a la cuestión jurídica controvertida, se debe considerar que no se puede disociar la acción, de tal forma que no se produce la prescripción extintiva en cuanto el demandado no adquiera la servidumbre. Y como en este caso no la adquirido por lo que no ha comenzado a correr el plazo de prescripción.

2.- No se acredita la existencia de la planta alta y, en consecuencia, tampoco la antigüedad de la ventana.

3.- No se acreditan las características de la ventana anterior.



SEGUNDO.- RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO Son las siguientes: A.- SOBRE LA ANTIGÜEDAD Y CARACTERÍSTICAS DE LA VENTA ORIGINARIA 1.- Se comparte la fundamentación de la sentencia recurrida.

2.- De la prueba practicada, en concreto, las testificales de D. Baldomero y D. Benjamín y la pericial de D. Braulio , resulta acreditado que la ventana sustituida y la nueva presentaban las mismas características.

Los dos primeros indicaron cual era la sustituida. El perito también indicó que las medidas eran similares. Los tres afirmaron que la ventana antigua era practible. Es relevante la testifical de las personas que realizaron el cambio de ventanas. La fotografía obrante en el folio 105 permite constatar la existencia de un mecanismo de apertura y cierre, independientemente como se produce el mismo.

3.- D. Baldomero y D. Constantino afirmaron que la ventana tenía más de 40 años de antigüedad.

4.- No existe ningún dato que permita afirmar que a la vivienda del demandado se le añadió una planta nueva. No consta la solicitud de licencia para levantar una nueva planta. Conforme el video antiguo mostrado, parece existir la segunda planta.

B.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS Se comparte el criterio de la sentencia recurrida, ya que: 1.- La servidumbre por prescripción se produce por el transcurso de veinte años, que se computan, en las negativas como es este caso, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (el conocido como 'acto obstativo', arts. 537 y 538 del Código Civil ).

2.- La extinción de la acción negatoria exige el plazo de treinta años del art. 1963 del Código del Código Civil , pero no desde que tuviera lugar tal acto obstativo, que no se precisa, sino desde el día en que pudo ejercitarse (art. 1964), que habrá de identificarse con el momento en que fueron abiertos los huecos sobre el fundo vecino sin que existiera derecho a ello. Esta distinción, que resulta de la indicada normativa, fue claramente establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre de 1997 , señalando que transcurridos los 30 años contados desde que se produjo la apertura de los huecos ya no existe derecho a exigir judicialmente su cierre, si bien el colindante mantiene siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, salvo que haya adquirido la servidumbre.

3.- Es el criterio mayoritario seguido por las audiencias provinciales.

4.- En tal sentido, por ejemplo, la sentencia número 326/2016 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de fecha 14 de noviembre de 2016 : '

QUINTO.- En cuanto a la prescripción extintiva del artículo 1.963 del CC , esta Sala ya hizo referencia a la doctrina jurisprudencial que se estima aplicable en su sentencia de 26 de septiembre de 2.007 . En la misma se indicaba: ' Debemos partir de la STS de 16 de septiembre de 1.997 , a tenor de la cual, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos relativos a la servidumbre de luces y vistas, 'el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de ' acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 22 de junio de 2.006 acoge dicho criterio y señala la diferencia entre los presupuesto exigidos para que prospere una adquisición de servidumbre por prescripción y la extinción de la acción negatoria por el transcurso del plazo para su ejercicio, y así indica que, ' Mientras que la adquisición de la servidumbre por prescripción se produce por el transcurso de veinte años, que se computan, en las negativas como es este caso, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (el conocido como 'acto obstativo', arts. 537 y 538 antes citados), la extinción de la acción negatoria exige el plazo de treinta años del art. 1963 del Código, pero no desde que tuviera lugar tal acto obstativo, que no se precisa, sino desde el día en que pudo ejercitarse (art. 1964), que habrá de identificarse con el momento en que fueron abiertos los huecos sobre el fundo vecino sin que existiera derecho a ello. Esta distinción, que resulta de la indicada normativa, fue claramente establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 , señalando que transcurridos los 30 años contados desde que se produjo la apertura de los huecos ya no existe derecho a exigir judicialmente su cierre, si bien el colindante mantiene siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, salvo que haya adquirido la servidumbre. En el mismo sentido se han pronunciado numerosas Audiencias Provinciales (Segovia de 18 de mayo de 2001, Soria de 28 de noviembre de 2000, La Coruña de 2 de mayo de 2000, Almería de 29 de abril de 2000 y 26 de enero de 1998 ó Orense de 15 de marzo de 2001, entre otras).'.

La SAP de Cantabria de 8 de julio de 2.005 , citada por la parte demandada, hace referencia a la existencia de una posición que no es unánime en las Audiencias Provinciales, y así indica que, 'No se ignora que se trata de una doctrina que no es ni mucho menos uniforme, pues tanto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria de 6 de abril de 1999 , 15 de octubre de 2002 y 3 de febrero de 2003 , así como la de esta sección de 10 de octubre de 2000 mantienen una posición contraria, entendiendo que el plazo para la prescripción de las acciones reales solo comienza a correr desde que se pierde la posesión, lo que no ocurre con la apertura de huecos en pared propia en fundo ajeno y sí únicamente con la realización de un acto obstativo al libre ejercicio de las facultades del dominio del pretendido fundo sirviente. El problema viene dado por que resulta claro que no se puede dar el mismo tratamiento al que ejercitando diligentemente su derecho se opone al poco tiempo de ver vulnerado a que se mantenga esa lesión, que al que durante un tiempo prolongado permite la apertura de huecos sobre su finca, y en un momento determinado, normalmente por cambio de dueño o por deteriorarse las relaciones de vecindad, decide solicitar el cierre de aquellos huecos que había estado admitiendo sin ningún problemas. Ante ello la reacción de las Audiencias Provinciales ha sido variada, desde la aplicación rigurosa de la legislación, cualquiera que fuera el tiempo transcurrido desde la apertura de los huecos, hasta la moderación de esta facultad acogiendo bien la prescripción antes indicada, o acudiendo a las doctrinas de la buena fe (A.P. de Cáceres 19 de julio de 2004) o del abuso del derecho (Sentencia de la A.P. de Cuenca de 30 de junio de 2004 ).' Asimismo, las SAP de Santa Cruz de Tenerife de 25 de mayo de 2.006 , y Huelva de 24 de enero de 2.006 mantienen dicho criterio, que consideramos es predominante en la actualidad, y ya ha sido tenido en cuenta en las sentencias de esta Sala de 30 de diciembre de 2.005 , y en la de 22 de enero de 2.007 , si bien en la primera de ellas no era objeto de controversia su aplicación, sino determinar si habían transcurrido o no el plazo de treinta años.' En el mismo sentido se pronuncian la sentencia de esta Sección de 20 de diciembre de 2.011, de la Sección Cuarta de 16 de junio de 2.011 y de la Sección Tercera de 30 de abril de 2.015, la aludida SAP Lugo Sec 1 de 31 mayo 2.016 , la SAP Guadalajara, Sec 1, de 19 de enero de 2.011 y 8 de febrero de 2.016.



SEXTO.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso concreto y en relación con el plazo de prescripción del artículo 1.963 CC , la Sala no comparte que comience a computarse desde la fecha de adquisición por el demandante del aludido inmueble, en este caso, en el año 2.010, sino que tal plazo debe iniciarse desde la fecha en que el causahabiente del actual propietario, en fecha que no consta, pero anterior a 30 años, no efectuó actuación alguna frente a una situación que objetivamente implicaba unas vistas directas y oblicuas de unos vecinos sobre el terreno de su propiedad, y a partir de una pared propia de los mismos. El plazo de prescripción extintiva comienza a computarse desde que la acción pueda ejercitarse ( art. 1969 CC ), y la lesión al derecho se produce en el instante mismo en que se construyeron las terrazas con vistas directas y oblicuas. Por tanto, los titulares anteriores del predio, de los que el actual propietario es causahabiente, pudieron ejercitar la acción negatoria de servidumbre en dicho tiempo y no lo hicieron, y ello en casas construidas según Catastro en los años 1.928 y 1.932. En este sentido se pronuncia la SAP de Lugo Sec 1 de 31 de mayo de 2.016 , que cita la SAP Almería sección 1 del 06 de Abril del 2002 ; SAP Pontevedra sección 3 del 07 de Abril del 2011 ; y la SAP de Burgos sección 2 del 30 de Abril del 2008 .

No cabe confundir la prescripción adquisitiva de una servidumbre que precisa de un acto obstativo del titular del predio dominante para que comience su cómputo, de la prescripción extintiva de la acción real negatoria de servidumbre conforme al artículo 1.963, la cual no precisa de acto obstativo alguno. En este sentido se pronuncia la ya citada SAP de Lugo, en argumento que compartimos: ' Al respecto, no cabe confundir la prescripción extintiva de la acción con la adquisitiva o usucapión; exigiéndose, para la primera, título, que no existe, ni se alude a ningún acto obstativo desde el que comenzara el cómputo del plazo de prescripción (el plazo de prescripción de las servidumbres de luces y vistas , en el caso de huecos abiertos en pared propia, no medianera, se cuenta, no desde la apertura de los huecos, sino desde que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de un acto que sería lícito sin la servidumbre). Tratándose de la prescripción extintiva de la acción ejercitada, la conclusión ha de ser distinta, por cuanto los huecos o ventanas abiertos en pared propia de la finca de los demandados desde hace más de treinta años. En este caso, no cabe duda de que no puede pretenderse la clausura de tales huecos al haber prescrito la acción en aplicación del art. 1930 CC ), el cual dispone que 'las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años'. En definitiva, se trata de conceptos totalmente distintos. Por un lado, está la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción (que es una acción confesoria, que no ha sido ejercitada por los demandados en este proceso); por otro lado, nos encontramos con la prescripción de la acción negatoria, que es la que se dirime en este procedimiento' 5.- Así también se pronuncia este Sección de la Audiencia Provincial de A Coruña. Aparte de la sentencia ya citada por las partes, la número 32/2011, de fecha 27 de enero de 2011 , que afirma: ' Hemos tratado sobre esta cuestión en sentencias anteriores. En la de sentencia de esta Sección de 31/12/2009 recordamos que 'sin dejar de reconocer que hay opiniones doctrinales y jurisprudenciales dispares que niegan la disociación entre usucapión del gravamen y prescripción extintiva de la acción dirigida a declarar su inexistencia, la admisibilidad de esta causa de extinción de la acción -que implica la imposibilidad de imponer el cierre de los huecos pero que no supone el nacimiento del derecho previsto en el art. 585 CC a favor del fundo que se beneficia de las luces y vistas ni impide el ejercicio por el fundo afectado por ellas de la facultad de cubrirlos, de modo análogo al previsto en el art. 581 CC . último párrafo- ha sido mantenida por esta Sección en las sentencias de 2/5/2000 nº 88/2000, que invoca las de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencias como las de 18 de octubre de 1991 y 13 de febrero de 1993 ; la Audiencia Provincial de Guadalajara en sentencia de 2 de marzo de 1999 ; la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3 ø) en sentencia de 16 de marzo de 1999 ; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2 ª ) en sentencia de 23 de enero de 1999 ; y en la de 26-2-2008, nº 77/2008 , pudiendo citarse también como exponentes de este criterio la STS 778/1997 de 16 de septiembre de 1.997 o las de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª 27-9-2007 , nº 499/2007 y Sección 3 ª 16-7-2009, nº 293/2009'. En el mismo sentido en la sentencia de 26 de febrero de 2008 .

No hay prueba de quien construyó las ventanas. Tampoco prueba directa de la fecha de su construcción.

Pero sí indicios que permiten acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para tener la certeza de que los huecos existen desde hace más de treinta años. Los indicios son varios: a) los edificios de demandante y demandado y los colindantes son de gran antigüedad y todos tiene ventanas sobre el patio del demandante, algunas de las cuales son de la fecha de construcción de los edificios; b) Una de las ventanas de la casa de la parte demandada, la de la cocina, es por sus características de la misma fecha de construcción del muro; c) el demandante Sr. Constantino reconoció implícitamente la antigüedad de los huecos al afirmar que antes de la reformas, que se datan hace diez o quince años, eran más pequeños; d) Sin los huecos que se pretenden cerrar la casa sería inhabitable y es lo normal que se construyan casas habitables; e) La casa está ubicada en el casco histórico de Santiago donde la alteración de la configuración de las fachadas está sujeta a restricciones y es objeto de vigilancia, sin que conste que se haya iniciado expediente administrativo por la apertura indebida de huecos.

Además de la prescripción de la acción hemos acudido en alguna ocasión, para denegar el cierre de ventanas o huecos largo tiempo consentidos, a la figura del abuso del derecho. En la sentencia de 26 de febrero de 2008, transcribiendo parcialmente la dictada por la Audiencia Provincial de Málaga el 10 de mayo de 2005, se admitió que la 'declaración de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas no provoca de forma automática la consecuencia de la obligación del demandado de proceder al cierre de la ventana abierta en pared propia, sobre la finca del actor. Y ello por la posible incidencia del instituto jurídico del abuso de derecho, en la modalidad de retraso desleal en el ejercicio de la acción. Así, existen datos en el proceso que nos llevan a cuestionar si el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido con respeto de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, legalmente impuestas en todo caso ( art. 7.1 Código Civil ).

Concretamente, se trata de la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, basada en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho'.

En éste caso al retraso en el ejercicio del derecho, que encuentra adecuada respuesta en el instituto de la prescripción extintiva de la acción, se une para predicar el ejercicio abusivo del derecho la ausencia real de perjuicio para el interés que se quiere proteger con la normativa sobre luces y vistas, que es principalmente la intimidad del hogar y la vida privada del colindante. Un interés que no perjudican de forma relevante unas ventanas situadas más abajo que las ventanas de la casa de los actores y que dan a un patio que, por su tamaño y configuración, apenas se usa para acceder a una arqueta de desagüe, al que ni siquiera consta que los demandantes tuvieran acceso en el momento de presentación de la demanda. ' 6.- Dado que entre la fecha de construcción de la venta y el primer requerimiento al demandado para el cierre de la misma han transcurrido más 30 años, cabe considerar que la acción negatoria está prescrita.

3.- SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LA PRIMERA PETICIÓN DEL SUPLICO DE LA DEMANDA Y OBLIGADA DECLARACIÓN EN LA SENTENCIA DE QUE FINCA DEL ACTORA NO ESTÁ GRAVADA CON SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS A FAVOR DE LA CASA DEL DEMANDADO.

Es correcto el criterio de la sentencia. Prescrita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, no cabe realizar en la sentencia ningún pronunciamiento que afecte al contenido de la misma. No cabe entrar en el fondo de la acción ejercitada (la inexistencia de dicha servidumbre). Cuestión distinta, es el posible resultado del ejercicio por el demandado de una acción confesoria de luces o vistas o el mantenimiento por actora al derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de posible tolerancia, pues la prescripción de la acción ejercitada no implica la adquisición de servidumbre alguna, persistiendo el derecho a edificar adosado al lindero. Dichas cuestiones no han sido objeto de juicio.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento ).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Elena Ramos Picallo, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia número 90/2017, de fecha 26 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ribeira , en los autos de Juicio Verbal 118/2016, que confirmo íntegramente.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, la pronuncio, mando y firmo.- PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.