Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 353/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0213036
Recurso de Apelación 353/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 55/2014
APELANTE: PROMOCIONES FABICON SL
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA
APELADO: METROVACESA SUELO Y PROMOCION SA
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
55/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de PROMOCIONES FABICON
S.L. apelante - demandante, representada por el Procurador D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA contra
METROVACESA SUELO Y PROMOCION S.A. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña.
BEATRIZ RUANO CASANOVA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de PROMOCIONES FABICÓN S.L. contra METROVACESA S.A., representada por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova, a la que CONDENO AL PAGO DE ONCE MIL CUARENTA Y TRES EUROS VEINTE CÉNTIMOS (11.043'20 €), ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA DEL RESTO DE LAS PRETENSIONES contra ella deducidas. Todo ello sin imposición a la actora de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Este tribunal acepta los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, a los que se remite, y
PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, - cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandante 'PROMOCIONES FABICON, S.L.', que articula su recurso alegando: 1ª.- Incongruencia 'extra petita'.

2ª.- La Sentencia recurrida está llevando a cabo una compensación de la deuda reclamada por 'PROMOCIONES FABICON SL' con los importes que dice haber satisfecho 'METROVACESA' por repasos y reparaciones que hubieren correspondido a mi mandante, compensación que no sólo no resulta acreditada en cuanto a sus presupuestos fácticos sino que siquiera le es dado al Juez de Instancia entrar a conocer sobre su eventual existencia y aplicación, al ser competencia exclusiva y excluyente del Juez del Concurso vista la situación Concursal de 'PROMOCIONES FABICON SL'. Constando la declaración de Concurso de 'PROMOCIONES FABICON SL', la pretensión de compensación del crédito que frente a ella pueda ostentar 'METROVACESA' ha de hacerse valer a través del oportuno Incidente Concursal, conforme establece el Artículo 58, Párrafo Segundo, de la Ley Concursal , por lo que es evidente la competencia del Juzgado de lo Mercantil y la incompetencia del Juzgado de 1ª Instancia para el conocimiento y resolución de la pretendida compensación.

3ª.- Procedencia de la estimación de la reclamación deducida por el importe correspondiente a las Facturas 5/2008, 6/2008 y 7/2008 objeto de factorización en su día y que ante el impago por parte de 'METROVACESA' son reclamadas a 'PROMOCIONES FABICON SL' en sede Concursal por la entidad crediticia, según consta acreditado en el procedimiento. Respecto de las restantes Facturas Factorizadas no atendidas por la Demandada ante la entidad crediticia (2/2007, 3/2007, 221/2008, 222/2008 y 223/2008) por un importe total de 31.665'28 €, el correo electrónico remitido en fecha 18 de Febrero de 2008 por el testigo Don Valentín a 'Banesto Factoring' (DOCUMENTO 13 DE LA DEMANDA) pone de manifiesto el conocimiento de 'METROVACESA' de la factorización que se estaba llevando a cabo -conocimiento ahora negado de contrario- como reconoce el propio testigo a presencia judicial.

4ª.- En el supuesto de que el Tribunal de Apelación no entendiera aplicable al caso que nos ocupa la Normativa Concursal invocada y la Jurisprudencia que la desarrolla, la Sentencia recurrida habría en todo caso de ser igualmente revocada por cuanto la misma vulnera de manera palmaria las reglas que en orden a la carga de la prueba de los hechos alegados incumbe a las partes.



SEGUNDO: Dado traslado del recurso a la parte apelada, 'METROVACESA SUELO Y PROMOCIÓN, S.A.', solicita de este tribunal de apelación que confirme íntegramente la sentencia que ha sido objeto de recurso por la contraparte, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



TERCERO: En cuanto a la incongruencia por exceso que se denuncia por la parte recurrente, no cabe apreciarla a la vista de lo razonado y resuelto en la resolución recurrida, toda vez que el citado vicio procesal solo puede predicarse de la parte dispositiva si se concede más o cosa distinta de lo pedido o la sentencia se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes. En el presente caso, aun cuando el retraso en la ejecución de las obras fue alegado en la contestación a la demanda y objeto de prueba, lo cierto es que ni la parte demandada ha solicitado, ni la sentencia que se recurre ha acordado aplicar penalización alguna por retraso en la ejecución de las obras contratadas, por lo que la referencia al citado retraso tanto en las alegaciones iniciales de la parte demandada, como en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, no ha tenido su reflejo en el fallo puesto que la desestimación de la primera de las pretensiones de la demanda relativa a la devolución retenciones se funda esencialmente en que, a juicio del Juez de primera instancia, 'METROVACESA SUELO Y PROMOCIÓN, S.A.' se vio obligada a contratar, ante el incumplimiento de 'PROMOCIONES FABICON, S.L.' a otras empresas para proceder a los repasos necesarios, las cuales emitieron facturas que en la suma total superaron las cuantías de las retenciones practicadas. En cuanto al acierto o desacierto del Juzgador en la citada apreciación nada tiene que ver con la congruencia, siendo cuestión que más adelante abordaremos al examinar los alegatos sobre el error en la valoración de la prueba.



CUARTO: Sobre la segunda de las alegaciones del recurso, debemos señalar que cuestión planteada ha quedado resuelta en sentido negativo a la tesis propuesta por la parte recurrente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, Sala 1ª, 428/2014 de 24 de Julio , con cita de STS 188/2014, de 15 de abril ) que declara, en síntesis, que la prohibición de compensación prevista en el artículo 58 de la Ley Concursal , no se aplica a la que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto, señalando el Alto Tribunal que es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso.



QUINTO: La citada doctrina resulta igualmente aplicable a la reclamación deducida del importe correspondiente a las Facturas 5/2008, 6/2008 y 7/2008 objeto de factorización en su día en virtud de establecido por las partes en el pacto de 11 de febrero de 2008 para resolver los graves problemas de postventa generadas en Jacaranda Fases I, II y III (documento nº 5 de la demanda). La parte recurrente alega que no resulta oponible el pretendido incumplimiento por parte de la concursada del plan de ejecución de repasos concertado en el citado pacto, dada la situación Concursal de 'PROMOCIONES FABICON S.L.' y toda vez que las facturas impagadas señaladas no corresponden sino a obra efectivamente ejecutada por la actora. Sin perjuicio de que al examinar los restantes motivos de recurso, valoremos la prueba practicada en autos respecto de las obras ejecutadas, de la lectura literal del meritado acuerdo se deduce que se pactó una liquidación final de los contratos de ejecución de condicionada no solo a la entrega de un aval a primer requerimiento que garantizada las cantidades recibidas, sino al cumplimiento del 'planning' de ejecución de repasos; esto es, 'PROMOCIONES FABICON S.L.', esté o no en situación concurso, no puede reclamar el cumplimiento del pacto de 11 de febrero de 2008 sin acreditar previamente que cumplió con las obligaciones asumidas en el citado convenio.



SEXTO: En cuanto al resto de las facturas factorizadas no atendidas por la demandada ante la entidad crediticia 'BANESTO FACTORING, S.A.'(2/2007, 3/2007, 221/2008, 222/2008 y 223/2008) por un importe total de 31.665,28 euros, la recurrente, a quien incumbía dicha carga, no ha acreditado que estuvieran incluidas en el pacto de 11 de febrero de 2008, ya citado, ni consta que su factorización fuera autorizada por 'METROVACESA SUELO Y PROMOCIÓN, S.A.'. Debemos señalar que el único documento acreditativo de un contrato de factoring (documento nº 17 de la demanda) se refiere a la promoción de Jacaranda IV, por la que nada se reclama en el presente procedimiento. El alcance del correo electrónico remitido en fecha 18 de Febrero de 2008 por el testigo Don Valentín a 'Banesto Factoring' (documento 13 de la demanda) debe ponerse en relación con los documentos acompañados con la contestación a la demanda (documento 65 y siguientes) y por el interrogatorio por exhorto del citado testigo, que pone de manifiesto, al contrario de lo afirmado, el desconocimiento de 'METROVACESA' de la factorización que se estaba llevando a cabo sobre las facturas anteriormente reseñadas.

SÉPTIMO: A todo lo anterior, es de reseñar con carácter general a las reclamaciones por los importes de facturas factorizadas, que la jurisprudencia más reciente ha declarado reiteradamente que en el factoring con recurso el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo ( STS 158/2017 de 8 de marzo y 650/2013, de 6 de noviembre ). En consecuencia, habiendo cedido 'PROMOCIONES FABICON SL' los créditos documentados en las facturas factorizadas a 'Banesto Factoring', y percibido de última su importe, excepto intereses, comisiones y gastos pactados, carece de acción para dirigirse contra 'METROVACESA'.

OCTAVO: En cuanto a la última de las alegaciones del recurso, debemos señalar que el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil sobre la distribución de la carga de la prueba, contiene una serie de reglas generales que sólo cabe denunciar como infringidas cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el 'onus probandi' conforme a la regla establecida. Es decir, no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos, con independencia de la parte que haya proporcionado el medio de prueba idóneo al efecto. Y en este punto debemos señalar que no es el caso pues la sentencia recurrida contiene una pormenorizada relación de la totalidad de la prueba practicada, que, apreciada en su conjunto, acredita que las obras ejecutadas por 'PROMOCIONES FABICON, S.L.' en Jacaranda Fases I, II y III presentaban deficiencias muy superiores a la media, y que 'PROMOCIONES FABICON, S.L.' incumplió reiteradamente la obligación de hacerse cargo de los repasos por lo 'METROVACESA', promotora-vendedora, para poder cumplir con los repasos exigidos con los compradores de las viviendas. La gravedad de los defectos hizo que las partes convinieran el citado pacto de 11 de febrero de 2008 para resolver los graves problemas de postventa generadas en Jacaranda Fases I, II y III (documento nº 5 de la demanda, pacto que 'PROMOCIONES FABICON, S.L.' no cumplió de tal modo que, como destaca la sentencia recurrida, 'METROVACESA' encargó la reparación de las deficiencias en las viviendas y zonas comunes de las Fases Jacaranda I y Jacaranda II y III a las empresas siguientes: Rafael María García Izquierdo Aplicaciones de Pinturas en General (factura por importe de 7.175 € + 1.148 € IVA), Veroda Construcciones S.L. (facturas por importe de 27.767'09 € + 4.442'73 € IVA, 31.018'19 € + 4.962'91 €, 6.072'36 € + 971'58 IVA, 2.338 € + 374'08 € IVA, 50.647'50 € + 8.103'60 € IVA, 65.620'64 € + 10.499'30 € IVA, 95.110'56 € + 15.217'69 € IVA, 29.139 € + 4.662'24 € IVA), Inteca Industrias Técnicas de Carpintería S.L. (facturas por importe de 6.785 € + 1.085 € IVA, 3.746'14 € + 599'38 € IVA, 1.316'40€ + 210'62 € , 3.726'01 € + 596'16 € IVA, 6.910 € + 1.105'60 € IVA, 17.284'88 € + 2.765'58 € IVA, 6.912'83 € + 1.106'05 € IVA, 8.275'66 € + 1.324'11 € IVA, 4.819'25 € + 771'08 € IVA), Talleres Arliva S.L. (facturas por importe de 4.167'55 € + 666'81 € IVA, 2.667'23 € + 426'76 € IVA, 1.333'62 € + 213'38 € IVA, 10.712'52 € + 1.714 € IVA, 9.212'78 € + 1.474'04 € IVA y 1.332'64 € + 213'22 € IVA), Merbaum Isu S.L. (facturas por importe de 5.500 € + 880 € IVA y 1.060€ + 169'60 € IVA, 11.070'09 € + 1.771'21 € IVA y 599'87 € + 95'98 € IVA), Cosmac Contratas y Servicios Medioambientales de Cádiz S.L.

(facturas por importe de 9.030'85 € + 1.444'94 € IVA, 2.186'03€ + 349'76 €, 28.899'50 € + 4.623'92 € IVA, 2.901'2 € + 464'20 € IVA y 28.960'31 € + 4.633'65 € IVA), Piscinas e Instalaciones Deportivas S.L. (facturas por importe de 1.195 € + 191 € IVA), Hermanos Arana S.C.A. (factura por importe de 3.171'60 € + 507'46 € IVA y 2.114'40 € + 338'30 € IVA) y Control Integral de Plagas del Sur S.L. (factura por importe de 1.548 € + 247'68 € IVA). La suma de dichas facturas cubre y hasta supera el importe de las retenciones practicadas por Metrovacesa S.A. tanto en la correspondiente a la Fase Jacaranda I como en la Fase Jacaranda II y III, sin que se haya probado en modo alguno por la parte recurrente que dichos trabajos fueran contratados por 'PROMOCIONES FABICON, S.L.', lo que se contradice por los certificados por escrito expedidos por las citadas empresas, ni que se refieran a trabajos ejecutados antes del pacto de 11 de febrero de 2008.

NOVENO: En conclusión, la sentencia ha llevado a cabo una razonada y razonable valoración de toda la prueba practicada, para concluir la improcedencia de la reclamación de las retenciones efectuadas por existir defectos de ejecución cuyo coste de reparación ha superado el importe la garantía prestada por 'PROMOCIONES FABICON, S.L.', por lo que procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'PROMOCIONES FABICON, S.L.' contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 55/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.