Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 242/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00047/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2016 0000000
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000250 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: D. Íñigo y Dª Leticia
Procurador: D. LI NO FERNANDEZ PEREZ
Abogado: D. JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00047/2018
En la ciudad de Ourense a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, seguidos
con el n.º 250/16, Rollo de apelación núm. 242/17, entre partes, como apelante la entidad Abanca Corporación
Bancaria, S.A., representada por la procurador de los tribunales D.ª Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la
dirección del letrado D. Fernando Varela Borreguero y, como apelados, D. Íñigo y Dª Leticia , representados
por el procurador de los tribunales D. Lino Fernández Pérez, bajo la dirección del letrado D. José Gabriel
Lama Feijoo.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 02 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Pérez, en nombre y representación de D.

Íñigo y Dª Leticia , defendidos por el letrado Sr. Lama Feijoo, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., con los siguientes pronunciamientos: 1)Declaro nulas de pleno derecho las siguientes órdenes de compra: -la orden de suscripción realizada el día 27 de Junio de 2005 en el contrato de cuenta de valores NUM000 , en la que los actores adquirieron 1 título de las 'Participaciones Preferentes Unión Fenosa EM/6-2005', pagando por ese título el día 4 de Julio de 2005 la cantidad d 50.000,28 Euros.

-la orden de suscripción realizada ese mismo día 27 de Junio de 2005 en el contrato de cuenta de valores NUM001 , en la que los actores adquirieron 1 título de las 'Participaciones Preferentes Unión Fenosa EM/6-2005', pagando por ese título el día 4 de Julio de 2005 la cantidad de 50.000,28 Euros.

2)Condeno a 'ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.' a reintegrar a los actores los 100.000 Euros invertidos en total en la adquisición de los 2 referidos títulos menos 84.986,30 Euros percibidos el 29 de Mayo de 2015 con motivo de la venta a la propia entidad emisora a consecuencia de la oferta de recompra destinada a la amortización de los títulos realizada el 4 de Mayo de 2015; es decir, la entidad demandada tendrá que restituir a los actores 15.014,26 Euros.

3)Condeno a la entidad demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., al abono de los intereses legales de la cantidad invertida 100.000,56 Euros, desde el día 4 de Julio de 2005 en que se llevó a cabo el pago efectivo de los títulos hasta el 29 de Mayo de 2015 en que percibieron 84.986,30 Euros por la venta a la entidad emisora de los títulos con motivo de la oferta de recompra destinada a su amortización y desde esta fecha los intereses legales de la cantidad de 15.014,26 Euros hasta el completo pago: intereses legales hasta la fecha de la sentencia y desde ese momento los intereses del art. 576 de la L.E.C . hasta su completo pago. A esa cantidad resultante habrán de restarse o deducirse los intereses o cualquiera otra cantidad de dinero percibida por la parte actora en concepto de remuneración por haber sido titular de dichas participaciones preferentes cuya adquisición ha sido declarada nula, incluido el importe del cupón corrido, incrementados con el interés legal del dinero desde cada una de las fechas en que percibió o le fueron abonadas las referidas cantidades de dinero.

Las costas se imponen a ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.'.

Con fecha 21 de marzo de 2017 se ha dictado por dicho órgano judicial Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ACUERDO ACLARAR la sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 , haciendo constar que en la misma se acuerda anular los contratos litigiosos, con consecuencias para las partes que intervinieron en su celebración, siendo una de ellas la entidad demandada sin que ello se viese afectado por la venta efectuada con posterioridad por los actores.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A. , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de Xinzo de Limia recaída en el juicio ordinario 250/2016 declara la nulidad de pleno derecho de las dos órdenes de suscripción de las participaciones preferentes Unión Fenosa suscritas por los actores con fecha 27 de junio de 2015, por importe nominal de 50.000 euros cada una de ellas, condenando a la demandada Abanca Corporación Bancaria SA al reintegro de determinadas cantidades e intereses, en los términos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. A instancia de Abanca Corporación Bancaria SA se dictó Auto de complemento de sentenciarechazando la extinción de la acción invocada en la contestación.

La demandada interpone recurso de apelación basado en tres alegaciones. En la primera denuncia vulneración del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la no estimación de la falta de legitimación pasiva. En la segunda y tercera infracción del artículo 1314 del Código Civil al no haberse apreciado la extinción de la acción de nulidad por la venta de los títulos llevada a cabo por los actores en el mes de mayo de 2015.

Termina suplicando la revocación de la sentencia apelada con imposición de costas a los demandantes. Estos se oponen al recurso e interesan la condena en costas de la adversa. Debe entenderse como error material la alusión que en el recurso se efectúa a participaciones preferentes (Fin S USA), distintas a las adquiridas por los apelados (EM/6-2005).



SEGUNDO.- Defiende la parte apelante su falta de legitimación para soportar la acción de nulidad por tratarse de una mera intermediaria en la contratación del producto, no interviniente en el contrato cuya nulidad se pretende e imposibilitada de restituir las prestaciones. La sentencia apelada rechaza la excepción en criterio coincidente con el reiteradamente expuesto por la Sala al analizar supuestos análogos.

Según el artículo 10 de la ley de Enjuiciamiento Civil serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

La legitimación pasiva puede definirse, siguiendo a la STS de 27 de junio de 2011 , como una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. La pretensión formulada es la que permite determinar si la persona llamada está o no legitimada pasivamente. En este caso, la demanda se dirige frente a Abanca Corporación Bancaria, antes Caixanova. por su intervención en el contrato cuya nulidad se pide. La orden de suscripción ha sido firmada por ella sin intervención de la entidad emisora Unión Fenosa.

Su llamada al litigio se basa en la infracción por la misma del deber de información que le incumbía como firmante del contrato, deber que asume le corresponde, hasta el punto de que uno de sus principales motivos de oposición es el cumplimiento del mismo. Como parte contratante del negocio jurídico que se dice viciado es la legitimada pasivamente en la acción de nulidad ( artículos 1254 , 1257 y 1258 CC ) y debe pechar con las consecuencias que pudieran derivar de incumplimiento por su parte del deber de información que, en definitiva, se erige en causa de pedir. Las consecuencias restitutorias interesadas para el caso de prosperar la acción de nulidad, solo a ella afectarán. Su legitimación para soportar la acción entablada no ofrece duda.

La litis ha quedado debidamente trabada en función de la pretensión actuada, sin necesidad de la llamada a la entidad emisora. En consecuencia, la excepción ha de ser rechazada.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido con claridad meridiana en la sentencia 718/2016 de 1 de diciembre , oportunamente citada por los oponentes, que rechaza la falta de legitimación pasiva de entidad bancaria comercializadora en supuesto análogo con el siguiente razonamiento: 'Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización'

TERCERO.- La recurrente, basándose en la venta de las participaciones preferentes llevada a cabo por los demandantes en el mes de mayo de 2015, defiende la extinción de la acción de nulidad por aplicación del párrafo primero del artículo 1314 del Código Civil a cuyo tenor 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella'.

El dolo o culpa que el precepto exige a los instantes de la nulidad supone una actuación voluntaria y libre que dista mucho de la venta realizada por los demandantes, en respuesta a una oferta de recompra acordada por el consejo de administración de la entidad emisora para poner remedio a una situación a la que se vieron abocados múltiples clientes por la adquisición viciada por una defectuosa información de la entidad comercializadora, como forma de paliar en lo posible el riesgo de pérdida de hasta el 100% del capital invertido ante la inviabilidad de posible trasmisión debido a la paralización del mercado secundario, riesgo de pérdida reconocido en el análisis de la situación de mercado efectuada por Solventis a instancia de Unión Fenosa Preferentes SAU, incorporado a la documental aportada con la demanda. En esta coyuntura, mal puede hablarse de dolo o culpa de los demandantes al aceptar la recompra como único medio de recuperar parte de lo invertido con consentimiento viciado por error.

Cabe recordar el reiterado criterio del Tribunal Supremo, expuesto en las recientes sentencias de 2 de marzo de 2018 y 26 de enero de 2018 , contrario a la aplicación del artículo 1314 CC en caso de venta de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes emitidas por otras entidades, entre ellas la aquí demandada, posterior a su canje obligatorio por el FROB.

En atención a lo razonado el recurso no puede ser atendido, lo cual conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).



CUARTO.- Resulta obligado aclarar, en línea con lo mantenido por esta Sala hasta la saciedad (así, sentencia de 30 de noviembre de 2017 ), en consonancia con la doctrina jurisprudencial al respecto, que el error vicio de consentimiento originado por una deficiente información a los demandantes por parte de la entidad bancaria con infracción de la normativa aludida en la sentencia apelada no conlleva, en contra de lo que ésta considera, la nulidad absoluta o de pleno derecho subsumible en el artículo 1261.1º del Código Civil sino la nulidad relativa o anulabilidad.

Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC .

Sin desconocer la dificultad de distinción entre unos y otro, fuente de resoluciones judiciales no siempre concordantes, esta Sala viene entendiendo en resoluciones dictadas sobre contratos análogos que los hechos alegados en la demanda y aceptados en la sentencia apelada para declarar la nulidad del contrato en relación con un defectuoso consentimiento son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad por el error de los demandantes provocado por una defectuosa información de la entidad bancaria que les llevó a adquirir los productos discutidos, criterio mantenido por el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, por todas sentencia de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes donde se dice: 'tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad'.

La discrepancia que se deja dicha con la sentencia apelada, posibilitada por el principio 'iura novit curia' ha de llevar a eliminar en el fallo de la sentencia apelada el inciso 'de pleno derecho' sin otra consecuencia puesto que los efectos que aquella declara son comunes a ambos tipos de nulidad.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., la procurador de los tribunales Dª Jacqueline Rodríguez Díaz, contra la sentencia de fecha 02 de marzo de 2017 , aclarada por auto de fecha 21 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia , en autos de Juicio Ordinario nº 250/16, Rollo de apelación nº 242/17, que, consecuentemente, se confirma en con la salvedad de eliminar de oficio en su parte dispositiva el inciso 'de pleno derecho'.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.