Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 921/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A
REFERENCIA
JUZGADO: de lo Mercantil nº 1 de Sevilla.
ROLLO DE APELACION: 921/2017-F
AUTOS Nº : 157/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a treinta de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 157/15,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Don Severiano , representado
por el Procurador Don Víctor Manuel Roldán López, contra la entidad Caixabank S.A., representada por el
Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Octubre
de 2016.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Severiano , contra la entidad CAIXABANK, S.A : 1.- En cuanto al primer pedimento, la actora en ejecución de sentencia, deberá determinar a qué período concreto de la vida de su préstamo con garantía hipotecaria afectó la manipulación del Euribor, y cual fue el Euribor que se le debió aplicar.

2.- Declaro la nulidad, por abusividad, de la cláusula Sexta. INTERESES DE DEMORA, de la escritura de préstamo hipotecario de 19/01/05, del siguiente tenor: 'El presente préstamo devengará en concepto de penalización para el caso de mora de la parte prestataria, un tipo de interés de demora del veintidós enteros cuatrocientas ochenta milésimas por ciento (22,480%) nominal anual que se devengará diariamente.' 3.- Declaro la nulidad, por abusividad, de la cláusula SEXTA BIS. CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA 1 b) del siguiente tenor: 'Falta de pago, en la fecha de su vencimiento, de cualquiera de las cantidades debidas contempladas en la escritura. Ya sea por principal o intereses'.

4. Declaro la subsistencia del resto del contrato.

5. En cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Víctor Manuel Roldán López, en nombre y representación de Don Severiano , se presentó demanda contra la entidad Barclays Bank, S.A., actualmente Caixabank, S.A., interesando que se declare la nulidad por abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios, en relación con el tipo de referencia euribor, que se proceda al recálculo del cuadro de amortización y se le condene a devolver al actor, salvo error u omisión, la suma de 35.438,38 euros; se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de vencimiento anticipado. La entidad demandada se opuso, al entender que dichas cláusulas eran válidas. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que declaró la nulidad de estas dos últimas cláusulas, y en relación a los intereses remuneratorios, dejó para ejecución de Sentencia que la actora determinase a qué periodo concreto de la vida de su préstamo con garantía hipotecaria afectó la manipulación del euribor, y cuál fue el euribor que se le debió aplicar. Contra la citada resolución, interpusieron recurso de apelación ambas partes. El actor a efecto de que se estimara íntegramente su petición respecto al euribor, y la entidad demandada para que se considerase válido el tipo de referencia del euribor.



SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de los recurrentes en sus escritos de formalización de los recursos, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante.

Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)'.

Sobre la base de estas premisas, la cuestión a dilucidar en esta alzada únicamente se ha de centrar, por disposición de las partes, - las otras dos cuestiones, es decir, cláusula de intereses moratorios y vencimiento anticipado, se consienten- en la cláusula de intereses remuneratorios, cuya determinación se realiza, según pacto de las partes, en el tipo de referencia del euribor. La Sentencia recurrida no acoge la pretensión del actor de que se deje sin efecto el interés remuneratorio, sin más, -considera y entiende que por la propia naturaleza del contrato, es oneroso-, sino que el actor en ejecución de Sentencia determine en qué periodo se ha producido manipulación y en qué medida le ha afectado, y de mantenerse la decisión recurrida, sería el efecto que tendría en la relación contractual vigente entre las partes, es decir, a todos los efectos se mantiene la validez de los intereses remuneratorios con referencia al euribor, y solo acoge que se reduzca en la medida que esa manipulación haya afectada a la tasa que se ha aplicado en la relación contractual vigente entre las partes.

Por orden cronológico, teniendo en cuenta la fecha de su presentación, el primer recurso que debemos examinar ha de ser el de la entidad demandada que, en cualquier caso, sería necesario valorar en primer lugar, ya que se trata de determinar la validez o no de la cláusula de intereses remuneratorios, de modo que de acogerse la validez plena, supondría implícitamente desestimar el del actor, Un hecho que es evidente, y debemos aclarar desde este momento, es que la Sentencia recurrida en los términos que se pronuncia en relación a la cláusula de intereses remuneratorios nunca podría mantenerse, al ser frontalmente contraria a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La citada norma prohíbe dejar para ejecución de Sentencia la concreción de la cuantía indemnizatoria, salvo que esa reserva de liquidación constituya una mera operación aritmética. Al contrario de lo que ocurría bajo la vigencia de la anterior ley procesal, que provocaba que en la mayoría de las ocasiones fuera más compleja y controvertida la ejecución que el propio proceso declarativo, que es donde se ha de concretar y determinar el amparo interesado.

Es incuestionable que en el supuesto analizado en la presente litis, no sería posible dejar para ejecución de Sentencia la concreción del importe indemnizatorio, ya que no se trataría de una mera operación aritmética, sobre la base de unos parámetros fijados, es decir, excluyendo toda complejidad y, por ende, en gran medida, toda controversia entre las partes, sino que requeriría la practica de una prolija actividad probatoria, propia y singular del proceso declarativo, donde sí sería posible un pleno debate y contradicción entre las partes, sin limite de actividad probatoria, más que aquellas que se consideren superfluas e inútiles, mientras que si se dejara para ejecución de Sentencia resultaría que la parte ejecutada tendría un encorsetado ámbito de defensa, ya que solo podría esgrimir el pago o cumplimiento de lo ordenado en Sentencia, artículo 556-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La citada norma, de sobra conocida, dispone que: '1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

De la lectura de la citada norma se desprende meridianamente, sin necesidad de grandes esfuerzos deductivos e interpretativos, que prohíbe dejar para ejecución de Sentencia la concreción de la cuantía indemnizatoria, salvo que esa reserva de liquidación constituya una mera operación aritmética.

Es incuestionable que en el supuesto analizado en la presente litis, no sería posible dejar para ejecución de Sentencia la concreción del importe indemnizatorio, ya que, como hemos dicho, no se trataría de una mera operación aritmética, sobre la base de unos parámetros fijados, es decir, excluyendo toda complejidad y, por ende, en gran medida. Esa limitación probatoria no solo sería para la ejecutada sino también para el actor porque según la Sentencias es quien ha de determinar, en qué cuantía se produjo esa manipulación del euribor, por parte de la entidad Barclays Bank, y en qué periodo le afectó. Hechos que no son una operación aritmética, lo cual es obvio, y que exigiría desplegar un desmedido esfuerzo probatorio, a todas luces, inadmisible en la ejecución de la Sentencia.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, conviene recordar que, para entender que una cláusula es válida, se exige que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas, tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c, en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954, 23 de febrero de 1970, 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985)'.

En cuanto a la conceptuación de abusiva de una cláusula, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992, de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Para que se estime como abusiva, es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señalaba el artículo décimo bis de la Ley de los Consumidores que es toda aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Actualmente el artículo 82-1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en términos parecidos declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio, 14 de septiembre, 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996, 1 de febrero de 1997, 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c), 3º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores''. En parecidos términos, la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997, entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10, exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.

Sobre la base de estas consideraciones y en relación a los contratos bancarios, declara la Sentencia de 22 de abril de 2.015 que; 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente.

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponerte'.

La parte actora centra la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, no tanto en los parámetros anteriores en cuanto que le fuera impuesta, que no pudo conocer su contenido etc., sino en entender que la entidad demandada, fue sancionada por la Comunidad Europea por manipulación del índice del euribor, de modo que el tipo concreto en realidad no obedece a los criterios reales que se han de tener en cuenta en su cálculo. Como sabemos, el euribor es el acrónimo de Euro Interbank Offered Rate, y consiste en el tipo medio de interés al que se prestan entre ellos un gran numero de bancos europeos. Es un índice oficial que mensualmente, en los cinco primeros días de cada mes, es publicado en el Boletín Oficial del Estado por resolución del Banco de España.



CUARTO.- Dicha cláusula trata de determinar, en relación a unos determinados parámetros, el precio del dinero prestado. Sobre dicha cuestión, esta Sala ha declarado en innumerables ocasiones que constituyen los términos financieros de la operación de préstamo, y han de estar incluidas en la oferta vinculante que la entidad debe hacer al prestatario, de conformidad con la OM de 5 de mayo de 1994, y una vez aceptada la oferta se incorpora al contrato, siendo el precio del mismo. En definitiva, estas cláusulas son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el índice de referencia que determina el interés remuneratorio que el cliente habrá de pagar. Fija el marco de fluctuación del precio, en un contrato en el que el prestatario ha optado libre y voluntariamente por un interés variable, y por tanto, sujeto a las oscilaciones y riesgos de un mercado libre. Así pues, consideramos que estas cláusulas no son de carácter accesorio, no constituyen una condición general de la contratación, sino que es uno de los factores de determinación del precio del contrato. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar, el que necesariamente conoce, sobre el que reflexiona la conveniencia o no de hacer el contrato, a diferencia de las condiciones generales, las cuales el consumidor puede no tomar en consideración o desconocer, o no comprender su alcance y trascendencia o adherirse a ellas pese a su disconformidad porque lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo.

El hecho de que las operaciones de préstamo entre ese grupo de grandes bancos, tengan influencia en la configuración del índice no significa que dependa exclusivamente de la demandada, ni por tanto que la prestataria pueda manipularlo a su favor; por otra parte difícilmente puede interesarle un comportamiento en sus operaciones de préstamo orientado exclusivamente a subir artificialmente el índice, ya que ello supondría encarecer sus propias operaciones de préstamo, en la que se empleaban diversos tipos de índice, sin que lo justifique una subida de intereses generalizada, con la consecuente pérdida de su capacidad de competir en el mercado. De hecho no se aporta la más mínima prueba de la que pueda deducirse que esta manipulación por parte de la prestataria se produjo o, al menos, fuera realmente posible que la llevara a cabo por sí sola o en concierto con otras entidades.

Es indudable,y esta Sala no desconoce, el proceso sancionador que a tal efecto llevó la Comunidad Europea contra la demandada y otras entidades, en concreto contra HSBC, J P Morgan y Crédit Agricole, Deutsche Bank, RBS y Societé Generale, en las que todas, antes o después, llegaron a un acuerdo sobre la sanción, pero no se ha demostrado, qué incidencia ha tenido esas informaciones que compartieron sobre sus estrategias comerciales y de precios con el objetivo de distorsionar el curso normal de la fijación de los precios de productos derivados de tipos de interés en euros, sobre el euribor. No podemos dejar de resaltar que la Comunidad Europa lo que investigó y sancionó fue las practicas monopolísticas, es decir, aquellas actividades que tienden a cercenar o afectar a la libre competencia, pero no alcanzó a concretar en qué medida afectó a ese índice.

Como nos dice la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2017, referida al IRPH, pero plenamente aplicable a la presente litis : '1.- Como hemos visto, el IRPH - Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13. Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: «(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH - Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio).

5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH -Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida'. Más adelante declara que: 'Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí'.

En definitiva, a tenor de las anteriores consideraciones, se trata de una cláusula que afecta a las condiciones esenciales del contrato, que establece un índice que no se ha probado que dependa exclusivamente de la voluntad del prestatario. Índice lícito en cuanto reconocido por la normativa vigente, y que está explicado en la escritura pública con la suficiente claridad y precisión, de modo que, a todos los efectos, es plenamente válido y eficaz.

En ningún momento, se aportan datos objetivos, sustancialmente contrastados, de los que se desprenda esa alegada manipulación del euribor, de modo que permitan determinar que estamos ante un cálculo erróneo, y que sea en perjuicio del prestatario, porque se sancionó, insistimos las prácticas anticompetencias, pero no se concretó en que medida se afectó a la tasa de referencia. De hecho, tras dicho expediente, tras las correspondientes sanciones, los índices del euribor se han seguido publicando mensualmente en el BOE con absoluta regularidad.

Por todo ello, ha de acogerse el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y consecuentemente ha de rechazarse el del actor.



QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., y desestimación del interpuesto por el Procurador Don Víctor Manuel Roldán López, en nombre y representación de Don Severiano , a la revocación parcial de la Sentencia recurrida y, en su lugar, procede declarar que la cláusula de intereses remuneratorios cuyo tipo de referencia es el euribor es plenamente válida, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada por lo que se refiere a la entidad Caixabank, S.A., y con imposición a Don Víctor Manuel Roldán López de las costas de esta alzada, por lo que se refiere a su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Caixabank S.A., y desestimando el interpuesto por la Procurador Don Víctor Manuel Roldán López, en nombre y representación de Don Severiano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con fecha 28 de Octubre de 2016, en los autos de juicio ordinario nº 157/15, la debemos revocar y revocamos parcialmente y, en su lugar, procede declarar que la cláusula de intereses remuneratorios cuyo tipo de referencia es el euribor es plenamente válida, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada por lo que se refiere a la entidad Caixabank S.A., y con imposición a Don Víctor Manuel Roldán López de las costas de esta alzada, por lo que se refiere a su recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-