Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 731/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-15/021208
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2015/0021208
A.divi.herenc L2 731/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 797/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: D. Roman
Procurador / Prokuradorea: D. ALFONSO BARTAU ROJAS
Abogado / Abokatua: Dª ISABEL SÁNCHEZ DUQUE
Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: Dª Ramona
Procurador / Prokuradorea: D. ÓSCAR MUÑOZ MENDÍA
Abogado / Abokatua: D. JAVIER MARTÍNEZ MENDÍA
S E N T E N C I A Nº 47/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se expresa, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 731/2017 los presentes autos civiles de División de Herencia nº 797/2015
del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, promovido por D. Roman , representado por el Procurador de los
Tribunales D. ALFONSO BARTAU ROJAS, asistido de la letrada D,ª ISABEL SÁNCHEZ DUQUE, frente a la
sentencia de 7 de noviembre de 2016. Es parte apelada D.ª Ramona , representada por el Procurador de los
Tribunales D. ÓSCAR MUÑOZ MENDÍA, asistido del letrado D. JAVIER MARTÍNEZ MENDÍA, que también
impugna la sentencia, a lo que se opone la parte apelante.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Bilbao se dictó en autos de división de herencia nº 797/2015 sentencia de 7 de noviembre de 2016, cuyo fallo establece: '1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la LIQUIDACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO DE COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES DEL MATRIMONIO DE D. Casimiro Y Dª Felicisima , la cual queda integrada y valorada en los siguientes: ACTIVO: .- Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000 €.

.- Mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.232€.

.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69.

.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 47.749,15€.

.- Retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450€, por valor de 3.000€.

.- Dumper por valor de 1.500€.

Total valor del activo: 545.232,84€ PASIVO: .- Derecho de crédito de D. Roman por importe de 44.472,94€.

2.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DIVISION JUDICIAL DE HERENCIA de la finada Dª Felicisima correspondiendo el 50% de la misma a cada una de las partes, integrado por las siguientes partidas: ACTIVO POR VALOR DE 272.616,41€ .- el 50% de la Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000€, es decir, 237.000 €.

.- el 50 % del mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.232€, es decir, 7.116€.

.- el 50% del saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69, es decir, 2.375,84€.

.- el 50% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 47.749,15€, es decir, 23.874,57€.

.- el 50% del valor de la retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450€, de 3.000€, es decir, 1.500 € .- el 50% del valor del dumper, de 1.500€, es decir, 750€.

PASIVO POR VALOR DE 28.932,59 .- el 50% del derecho de crédito de D. Roman por importe de 44.472,94€, es decir, 22.236,47€.

.- derecho de crédito de D. Roman por importe de 6.696,12€.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'.

2.- A instancia de ambas partes se dictó auto de subsanación de la mencionada sentencia, de fecha 11 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva establece: 'HA LUGAR A ESTIMAR PARCIALMENTE LAS SUBSANACIONES INSTADAS RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 7 DE NOVIEMBRE DE 2016, CUAL QUEDA REDACTADA EN LA FORMA SIGUIENTE: El fundamento de derecho segundo debe indicar: 'Verificados los activos y pasivos del haber matrimonial, procede declarar LIQUIDADO el régimen matrimonial de comunidad foral de bienes constituido por D. Casimiro y Dª Felicisima , correspondiendo al 50% a cada uno de los cónyuges los siguientes bienes y obligaciones, SALVO LA PARTIDA CORRESPONDIENTE A LA CUENTA BANCARIA DE LA ENTIDAD BBK, Nº NUM007 , por importe de 4.396,15€ QUE CORRESPONDERÁ EL 100% A Dª Felicisima y se integrará en su activo.

ACTIVO: .- Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000€ .- Mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.220€.

.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69.

.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 46.749,15€.

.- Retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450€, por valor de 3.000€.

.- Dumper por valor de 1.500€.

Total valor del activo: 544.220,84€, de los cuales corresponderá a Casimiro el 50%, es decir, 272.110,42€ y el otro 50% a Felicisima más el importe de la cuenta corriente anteriormente indicada.

En el fundamento de derecho tercero debe constar lo siguiente: '

TERCERO.- DIVISION JUDICIAL DE LA HERENCIA DE Dª Felicisima .

En primer lugar, el patrimonio que forma parte de la herencia de la finada lo constituye el 50% del haber matrimonial anteriormente fijado, y el 100% de la cuenta bancaria BBK, por importe de ACTIVO POR VALOR DE 276.506.57€ .- el 50% de la Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000€, es decir, 237.000 €.

.- el 50 % del mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.220€, es decir, 7.110€.

.- el 50% del saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69, es decir, 2.375,84€.

.- el 50% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 46.749,15€, es decir, 23.374,75€.

.- el 50% del valor de la retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450€, de 3.000€, es decir, 1.500 €.

.- el 50% del valor del dumper, de 1.500€, es decir, 750€.

.- el 100% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta por importe de su activo en la cuenta NUM007 , por importe de 4.396,15€.

Y en el fallo de la sentencia deberá indicar: 1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la LIQUIDACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO DE COMUNICACIÓN FORAL DE BIENES DEL MATRIMONIO DE D. Casimiro Y Dª Felicisima , la cual queda integrada y valorada en los siguientes: ACTIVO: .- Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000 €.

.- Mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.220€.

.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69.

.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 46.749,15€.

.- Retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450€, por valor de 3.000€.

.- Dumper por valor de 1.500€.

.- el 100% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta por importe de su activo en la cuenta NUM007 , por importe de 4.396,15€, el cual pertenece en privativo a Dª Felicisima Total valor del activo: 544.232,84€ PASIVO: .- Derecho de crédito de D. Ramona por importe de 44.472,94€.

2.- DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DIVISION JUDICIAL DE HERENCIA de la finada Dª Felicisima correspondiendo el 50% de la misma a cada una de las partes: ACTIVO POR VALOR DE 276.506,57 € .- el 50% de la Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000€, es decir, 237.000 €.

.- el 50 % del mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.220€, es decir, 7.110€.

.- el 50% del saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69, es decir, 2.375,84€.

.- el 50% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 46.749,15€, es decir, 23.374,75€.

.- el 50% del valor de la retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450€, de 3.000€, es decir, 1.500€ .- el 50% del valor del Dumper, de 1.500€, es decir, 750€.

.- el 100% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta por importe de su activo en la cuenta NUM007 , por importe de 4.396,15€.

PASIVO POR VALOR DE 28.932,59 .- el 50% del derecho de crédito de D. Roman por importe de 44.472,94€, es decir, 22.236,47€.

.- derecho de crédito de D. Roman por importe de 6.696,12€' 2.- No ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas' .

3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Roman , en el que se alegaba: 3.1.- Incorrecta valoración de la prueba respecto al valor de la finca rústica denominada CASERIO000 .

3.2.- Infracción del art. 818 del Código Civil en lo que se refiere a la fijación de las deudas y cargas.

3.3.- Incorrecta valoración de la prueba por incluir en el activo saldos a su juicio inexistentes en la entidad BBK.

4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 27 de junio de 2017, dándose traslado la representación de D.ª Ramona que se opuso al mismo e impugnó la sentencia en lo relativo a la valoración del caserío, fijación de la cantidad a abonar por uso del caserío, y por exclusión del inventario de ciertas partidas cuyas facturas entiende exigibles, oponiéndose el apelante, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial el 17 de octubre de 2017.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30 de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 731/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6 .- En auto de 3 de noviembre se inadmitió prueba documental al apelado, resolución que no fue recurrida.

7.- Mediante providencia de 8 de noviembre se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 23 de enero de 2018.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del proceso 9.- Conviene aclarar los términos del litigio, porque las pretensiones de las partes, o la propia resolución apelada, parecen no tener en cuenta el trámite procesal en que nos encontramos. El litigio trae causa de otro anterior, el juicio ordinario 1358/2010 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao, en el que a instancia de Dª Ramona , hermana del demandado, se declaró la nulidad del testamento de su madre, Dª Felicisima , la aceptación de la herencia por su hijo D. Roman , compraventa y liquidación ganancial, aceptación de herencia y adjudicación de participaciones.

10.- Después de este litigio se realiza declaración de herederos abintestato ante el Sr. Notario de Erandio, tras lo cual se inicia el presente procedimiento en el que se acumula la previa liquidación del régimen económico matrimonial de comunicación foral de los padres de los litigantes, D. Casimiro y D.ª Felicisima , con la división de herencia de esta última, en el que ambas partes hacen propuesta de inventario.

11.- Admitida la demanda de D. Roman por Decreto de 21 de septiembre de 2015 se acuerda que, previamente, se practique la liquidación del régimen económico matrimonial existente entre la causante y su esposo fallecido, D. Casimiro , conforme a las previsiones de los arts. 806 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citando a las partes para la formación de inventario el siguiente 29 de octubre de 2015.

12.- Citada a tal acto Dª Ramona , compareció el día señalado para la formación de inventario, y se opuso al que proponía el actor, proponiendo otro diverso, dejándose constancia en el acta por la Letrada de la Administración de Justicia de tal discrepancia, que se acuerda solventar por los trámites del juicio verbal al que se cita a las partes el día 4 de mayo siguiente.

13.- El acto se celebró, con práctica de prueba, en la fecha señalada, dictándose la sentencia ahora recurrida el 7 de noviembre siguiente, cuyo fallo se ha reproducido literalmente en §1. La decisión ha sido objeto de recurso por D. Roman , impugnándose la sentencia por Dª Ramona .



SEGUNDO .- Sobre la valoración del caserío 14.- Ambas partes discrepan de la valoración que la sentencia asigna al CASERIO000 , que sin embargo admiten forma parte del activo del patrimonio que conformaron sus causantes. A esta cuestión de la valoración se dedica el primer motivo del recurso de D. Roman , y el primero de la impugnación de la sentencia por Dª Ramona . La discrepancia se centra, por tanto, en el valor del bien, no en su inclusión en el inventario.

15.- El matiz tiene relevancia, porque las partes fueron llamadas a la formación de inventario por el Decreto de 21 de noviembre de 2015 al se aludía en §11, que admitía la demanda. Ese era el objeto del acto, en el que confrontaron sus inventarios y surgieron las discrepancias, habiendo sido expresamente advertidos por tal resolución que se actuaría conforme a lo previsto en el art. 809 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

16.- Señala el art. 809.2 LEC que si se suscita controversia sobre la 'inclusión' o 'exclusión' de algún concepto del inventario, el letrado de la administración de justicia hará constar las pretensiones de las partes ' y citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto en el juicio verbal. La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial- ' 17.- En el trámite que nos encontramos, confección del inventario, la controversia versa sobre la 'inclusión' o 'exclusión' de sus partidas, no de su valor. Establecido el inventario, como señala el art. 810 LEC , cabe presentar propuesta de liquidación, siendo citadas las partes para alcanzar un acuerdo (810.3 LEC), que si no se alcanza determinará el nombramiento de contador partidor, y en su caso peritos ( art. 810.5 LEC ), continuándose conforme a los arts. 785 y ss LEC .

18.- El art. 810.5 LEC previene que los peritos son nombrados conforme al art. 784, cuyo apartado 2 dispone que su designación sirve para ' intervenir en el avalúo de los bienes'. Añade el art. 785.1 LEC , a cuya tramitación se remite el art. 810.5 LEC , que el letrado de la administración justicia entrega al contador y peritos 'cuantos objetos, documentos y papeles necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario '.

19.- La norma es clara. El avalúo lo hacen perito y contador partidor con los datos que éstos le facilitan y la documentación entregada por el letrado de la administración de justicia. Con dicho avalúo procede a elaborar su propuesta de liquidación y división del caudal hereditario, que plasma en el cuaderno particional.

Debe hacerlo en el modo que dispone el art. 786 LEC , que le obliga a tener en cuenta las reglas que haya dispuesto el testador, siempre que no perjudiquen las legítimas. Luego podrá haber oposición a la propuesta del contador, como dispone el art. 787 LEC , pero como se aprecia, es el contador, con el auxilio de los peritos que en su caso hayan decidido designar las partes, quien determina la valoración de los bienes.

20.- Aclarado cuanto antecede, no es posible que en el trámite de inventario se proceda al avalúo. Las partes pueden sugerir, sin duda, el valor que estiman aplicable a cada partida de activo y pasivo, como han hecho en este caso en varios apartados. Pero si hay controversia, el incidente de inclusión o exclusión a que alude el art. 809.2 LEC no es adecuado para la determinación del valor de una partida, como acontece con el caserío de autos. Podrán disputar los litigantes sobre si debe o no formar parte del activo, pero no sobre su valor, porque no corresponde ahora hacerlo.

21.- Ni la sentencia recurrida debió entrar en la controversia, ni las partes pretender que en este momento, antes de que el inventario se haya elaborado definitivamente, se fije el valor. Lo esencial es que ambas partes reconocen que el bien debe formar parte del activo. Pueden tener la convicción que quieran respecto al valor, porque una vez fijado, son libres de formular propuestas de liquidación y acordarlas. Si no hay tal acuerdo, se desencadenará todo el procedimiento señalado, con designación de contador y, en su caso, peritos, para resolver sobre el avalúo, liquidación y división del caudal hereditario. Pero si lo hay, el valor será irrelevante a estos efectos, aunque exista discrepancia, porque las partes convienen el modo de practicar la liquidación.

22.- En consecuencia el primer motivo del recurso de apelación y el primer motivo de la impugnación de la sentencia deben ser desestimados, pues en el incidente de inclusión o exclusión de partidas del activo o pasivo del inventario, no cabe resolver sobre el valor de las distintas partidas que lo integran, lo que comporta que se aparte de la partida correspondiente del activo.



TERCERO .- Sobre la exclusión en la liquidación de la sociedad foral del saldo de una cuenta bancaria como parte del activo 23.- La parte apelante, citando el art. 818 CCv que establece que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador con deducción de sus deudas y cargas, reclama que se aparten del ' activo de la liquidación de la sociedad conyugal de D. Casimiro y Dª Felicisima , del 100 % del saldo existente en la cuenta nº NUM007 de la entidad bancaria BBK, por importe de 4.396,15 €- '.

24. - Explica el apelante que en el auto de subsanación dictado el 11 de mayo de 2017 se establece a fecha 22 de enero de 2005 (fallecimiento de D. Casimiro ), lo que entiende incorrecto porque el saldo debiera ser a 17 de noviembre de 2009 (fallecimiento de D.ª Felicisima ), explicando que ambas partes al reclamar la aclaración y subsanación de la sentencia hicieron saber que debiera incluirse en el activo de la herencia de Dª Felicisima , ya que a fecha de fallecimiento del esposo, 22 de enero 2005, la cuenta ni siquiera existía, y por tanto su saldo no puede formar parte del activo de la sociedad conyugal. Termina reclamando el apelante que se excluya del 'activo de la liquidación de la sociedad conyugal', incorporándose al activo de la herencia de D.ª Felicisima .

25.- Tiene que acogerse lo que se pide porque no hay rastro documental de que la mencionada cuenta existiera al tiempo de fallecer D. Casimiro . Pese a que la representación de D. Roman sostiene que no está incluido, la partida séptima del activo de la sociedad conyugal, tras el auto de 11 de mayo de 2017, la recoge expresamente.

26.- En cuanto a la inclusión del saldo de esa cuenta que existía al momento de fallecer Dª Felicisima , ya está concedido, porque se recogen expresamente como apartado quinto del activo los 4.396,15 € pretendidos. En definitiva se acoge parcialmente el motivo del recurso.



CUARTO .- Sobre la inclusión en el activo de la herencia de D.ª Felicisima del saldo de dos cuentas bancarias 27.- Finalmente el apelante reclama que se excluyan del inventario de la herencia de Dª Felicisima el 50 % de dos partidas que son los saldos a 22 de enero de 2005 de dos cuentas en BBK, mitad que suponen 2.375,84 € y 23.374,75 €, que se dicen arrastrados por la sentencia recurrida hasta el 17 noviembre 2009, cuando fallece Dª Felicisima . Considera que tales cantidades han sido consumidas por el pago de la residencia de esta última, a lo que se opone la otra parte alegando que para entonces la viuda no estaba en condiciones de decidir por la enfermedad que padecía.

28.- Efectivamente lo que resuelve la sentencia recurrida es considerar que el activo que dispone D.ª Felicisima al momento de su fallecimiento es la mitad del resultante de la disolución de la sociedad conyugal habida con su fallecido marido cinco años antes. Y acuerda dividirlo por partes iguales entre ambos litigantes, pese a que nos hallamos ante la fase de elaboración del inventario, sin que por el momento se haya procedido al reparto del caudal resultante, en el modo que se ha explicado en §17 a §19 debe verificarse.

29.- Al fijarse el activo habrá que tener en cuenta, sin duda, la parte que corresponde a D.ª Felicisima en la sociedad extinguida tras el fallecimiento de su esposo. Pero existiendo dicha partida, a la que se refiere el apartado primero del auto de aclaración de 11 de mayo de 2017, no es posible volver a incluir de nuevo un saldo que existía cinco años de que falleciera la causante cuyo inventario se realiza, por estricta aplicación del art. 818 CCv, ya que lo que resta es cuanto existía en el momento de su fallecimiento.

30.- Los saldos que hubiera al fallecer su marido servirán para conformar el inventario de la sociedad conyugal, a cuya mitad tenía derecho la viuda. Pero no pueden volverse a incluir cinco años después, por el importe habido cinco años antes, aunque las cuentas se hayan mantenido durante ese tiempo, porque su saldo habrá variado y puede haberse consumido o utilizado para atender necesidades de la viuda, entre las que sin duda está la residencia que, pese a lo que aduce la otra parte, consta documentalmente que fue un servicio que usó durante ese tiempo (doc. nº 4 de la contestación, folio 410 de los autos).

31.- Debe acogerse, por tanto, este motivo del recurso, y como se reclama, apartar la 3ª y 4ª partida del activo de la herencia de Dª Felicisima , que son los saldos de 2.375,84 y 23.874,57 € de las cuentas de BBK terminadas respectivamente en 597 y 663. Esto supone la estimación parcial del recurso de apelación.



QUINTO .- Sobre la indemnización por uso del caserío 32.- La parte apelada impugna la sentencia. Lo hace, en primer lugar, para discutir el valor del CASERIO000 , a lo que ya se ha dado respuesta en el segundo fundamento jurídico de esta misma resolución.

Por tanto hay que afrontar la segunda cuestión que plantea, que es la falta de inclusión en el activo de la herencia de D.ª Felicisima de una compensación por el uso del caserío familiar por su hermano, D. Roman .

33.- Mantiene Dª Ramona que desde 2007 D. Roman , como heredero de su padre, y desde noviembre 2009, considerándose único propietario, ha utilizado el caserío para sí y su familia, cambiando todos los recibos de suministros a su nombre, realizando obras, haciéndose titular del IBI, labrando la tierra e impidiendo el uso por Dª Ramona .

34.- Las extensas consideraciones que hace quien impugna la sentencia no impiden constatar que las razones por las que la sentencia entiende improcedente fijar una indemnización tienen fundamento: ambos dictámenes periciales sostienen que el caserío no está habitado. Así lo indica el de Tinsa en su segunda página, folio 70 del doc. nº 11 de la demanda, aportado por una parte, y el de Servatas en su página 6, reverso del folio 385 de los autos, doc. nº 2 de la contestación, presentado por la otra.

35.- No hay constancia de que D. Roman al tiempo de fallecer D.ª Felicisima haya hecho uso del caserío, o que loa haya hecho durante algún tiempo hasta entonces. Lo que se reconoce es que se labra, o se tienen unos animales o un domicilio social, pero otro tanto podría hacer la otra coheredera y ello no implicaría el derecho a la indemnización pretendida. Lo que los peritos constatan es que no está habitado y nadie reside en el mismo. No hay, por tanto, fundamento para exigir a un heredero que indemnice a la herencia por un uso que no se ha acreditado.

36.- Las consideraciones de la recurrente sobre actos de administración o impedimento de uso que ha realizado D. Roman deben situarse al margen de la realización del inventario de la causante, momento en el que nos encontramos. La administración del caudal hereditario, en caso de controversia, se resuelve en el modo que establecen los arts. 795 y ss LEC , y no hay rastro en el acta 29 de octubre de 2015, folios 435 y ss de los autos, de que se hubiera planteado por las partes o resuelto por el juzgado sobre tal administración.

37.- En consecuencia no cabe acoger la pretensión que se hace en este segundo motivo de la impugnación de la sentencia, ni los reproches relativos a una administración del caudal hereditario que no consta se haya pretendido o cuestionado de algún modo, pues ninguna reclamación aparece en los autos relativa a esta cuestión.



SEXTO .- Sobre la exclusión del derecho de crédito del hijo frente a la sociedad conyugal 38.- Finalmente se pretende en la impugnación la exclusión de varias partidas que contribuyeron a incluir como primer apartado del pasivo del inventario de la sociedad conyugal, el crédito que el hijo tiene frente a la sociedad que conformaron sus padres. Entiende que la prueba documental aportada no justifica el reconocimiento de las mismas y por tanto, reclama que no formen parte del pasivo señalado.

39.- La sentencia recurrida analiza estos documentos y pese a ser de fecha anterior al fallecimiento de sus padres, de carecer de IVA, numeración, identificación fiscal de su emisor, y de otros defectos que denuncia la impugnación de la sentencia, como la falta de constancia de que los servicios fueran para el caserío, acoge todos ellos y establece la partida en el modo que reconoce en su fallo.

40.- Sin embargo no hay constancia de que las facturas señaladas se hubieran reclamado por el hijo a sus padres en vida de aquéllos. Por tanto hay un indicio serio de que forzosamente no tuvieron que abonarse por él. Lo razonable, al menos mientras vivieron, es que fueran los propietarios y no el hijo quien afrontara los gastos.

41.- Por otro lado los defectos formales de los documentos saltan a la vista. El doc. nº 22, no contiene CIF o DNI de su emisor, ni desglosa IVA. Además siendo de un importe superior al millón de pesetas, se limita a describir 'trabajos realizados en su domicilio', lugar que ni siquiera se identifica. Carece, por tanto, del elemental rigor para poder ser aceptado y más por dicha cuantía. El doc. nº 23 por 83.664 ptas., folio 180 de los autos, se emite a ' Víctor ', en fecha en que el padre aún vivía, por lo que no se acredita que fuera factura pagada por el hijo, ya que la presentación de la libreta con un 'reintegro' de 79.000 ptas. no demuestra que se destinaran a ese fin. Los docs. nº 24, 25 y 26, folios 185 y ss, no expresan donde se hizo la obra, por lo que pudo abonarse por D. Roman para su propiedad, y no para el caserío. El doc. nº 29, folio 200, se refiera a una 'puerta de contrapesos' que no se indica dónde se colocó. Otro tanto acontece con el doc. nº 32, folio 207, por 'hacer armario de pared a pared y hasta el techo' en lugar no identificado, por alguien que no indica su CIF o NIF. Finalmente unos toalleros adquiridos en Eroski, que son el doc. nº 38 de la demanda, no consta donde fueron instalados.

42.- Ante tal falta de prueba, el pretendido crédito de D. Roman no puede incluir el importe de 11.508,30 €, por lo que el crédito se reconoce por 32.964,64 €, estimándose en parte la impugnación de la sentencia.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir 43.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución a ambas partes del depósito consignado para recurrir.

OCTAVO.- Costas 44.- A la vista del art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.

ALFONSO BARTAU ROJAS, en nombre y representación de D. Roman frente a la sentencia de 7 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao en el incidente de formación de inventario del procedimiento de división de herencia nº 797/2015.

II.- ESTIMAR en parte la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador de los Tribunales D.

OSCAR MUÑOZ MENDÍA, en nombre y representación de D.ª Ramona , frente a la sentencia antes citada.

III.- REVOCAR la mencionada sentencia, cuyo fallo dirá lo siguiente: 'III.1.- ESTIMAR en parte la propuesta de inventario formulada el Procurador de los Tribunales D.

ALFONSO BARTAU ROJAS, en nombre y representación de D. Roman y la presentada por el Procurador de los Tribunales D. OSCAR MUÑOZ MENDÍA, en nombre y representación de D.ª Ramona , respecto del inventario de la sociedad conyugal de D. Casimiro y Dª Felicisima , y el inventario del caudal hereditario de Dª Felicisima .

III.2.- El inventario de la sociedad conyugal de D. Casimiro y D.ª Felicisima quedará conformado en la forma siguiente: III.2.1.- Activo 1.- Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 .

2.- Mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.220 €.

3.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM005 , por importe de 4.751,69 €.

4.- Saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta nº NUM006 , por importe de 46.749,15 €.

5.- Retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450, por valor de 3.000 €.

6.- Dumper por valor de 1.500 €.

III.2.2.- Pasivo 1.- Derecho de crédito de D. Roman por importe de 32.964,64 €.

III.3.- El inventario del caudal hereditario de D.ª Felicisima , quedará fijado del siguiente modo: III.3.1.- Activo 1.- el 50% de la Finca rústica, denominado CASERIO000 , actualmente vivienda o casa unifamiliar emplazada en el BARRIO000 nº NUM000 de la localidad de Derio, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Munguia, folio NUM003 , nº NUM004 , valorada en 474.000€, esdecir, 237.000 €.

2.- el 50 % del mobiliario y ajuar doméstico, por valor de 14.220€, es decir, 7.110 €.

3.- el 50% del valor de la retroexcavadora oruga marca John Deere modelo 450 €, de 3.000 €, es decir, 1.500€ 4.- el 50% del valor del Dumper, de 1.500€, es decir, 750 €.

5.- el 100% del saldo existente en la entidad bancaria BBK, a fecha 22 de enero de 2005, en la cuenta por importe de su activo en la cuenta NUM007 , por importe de 4.396,15 €.

III.3.2.- Pasivo 1.- el 50% del derecho de crédito de D. Roman por importe de 32.964,64 €.

2.- derecho de crédito de D. Roman por importe de 6.696,12 €.

III.4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad'.

III.- DECRETAR la restitución al apelante y a quien impugnó la sentencia de los depósitos consignados para recurrir e impugnar.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION : No cabe recurso ( ATS 11 febrero 2015, rec. 263/2014 , 9 diciembre 2015, rec. 27/2015 ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 1 de febrero de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.