Sentencia CIVIL Nº 47/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 390/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 390/17
Nº Procd. Civil : 67/17
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2 Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 47
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 22 de febrero de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
de juicio Ordinario nº 67/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 390/17; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y
SORIA, SAU , representada por el/la Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigida por el/la
Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelado D.
Doroteo , representado por el/la Procuradora Dª Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por
el/la Letrado D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ , sobre obligaciones subordinadas y canje de bonos.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D .JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 67/17, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora D.ª María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de D. Doroteo , contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U, declaro nulo el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito entre las por error en el consentimiento y CONDE NO a la entidad financiera demandada a reintegrar al actor la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000€), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde que se hizo efectiva la adquisición de las obligaciones subordinadas, todo ello descontando los intereses recibidos por el actor y las cantidades percibidas por el canje más los intereses legales devengados, pasando la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella y todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de febrero de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en su demanda por don Doroteo contra Banco CEISS, declara la nulidad del contrato suscrito entre la parte actora y la demandada el día 28 julio 2008, por el que se suscribieron 10 títulos de obligaciones subordinadas Caja España 08-jul, (y, consecuentemente, de las posteriores operaciones de renuncia, canje en bonos necesaria y contingentemente convertibles, canje en bonos convertibles de Unicaja Banco , y demás actos que traigan causa de los anteriores), condenando a la entidad demandada a devolver a la actora la suma de 10,000€, acordando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello la demandada restituir al demandante la cantidad que entregó por la adquisición de los productos, con sus intereses legales, si bien descontando los intereses recibidos por el actor y las cantidades percibidas por el canje más los intereses legales devengados, recobrando la parte demandada la titularidad de los productos financieros, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella.

Justifica el juez a quo su decisión, señalando que no concurre ninguna de las excepciones opuestas por la parte demandada, en concreto la de transacción por la aceptación del canje de bonos o las de falta de legitimación activa y pasiva, y falta de acción como consecuencia de la transacción apuntada; que el demandante tiene la condición de consumidor y minorista en cuanto a su perfil inversor; que en el caso se prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión, con la consiguiente obligación de realizar el denominado test de idoneidad; que la entidad no ha cumplido con su deber de información respecto al producto de alto riesgo suscrito por la demandante y los acontecimientos posteriores; y que ésta incurrió, como resultado de todo el proceso, en un error excusable, atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar adecuada información y velar por los intereses de los clientes, pues pensó que estaba ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos. Aprecia, pues, error invalidante del consentimiento, con las consecuencias al mismo aparejadas.

Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la entidad demandada, Banco Ceiss, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra, en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra. Alega, a tal fin, que en el caso se ha producido infracción por la sentencia de la jurisprudencia aplicable sobre la falta de legitimación activa, o falta de acción, dada la transmisión del objeto litigioso y la renuncia de la propia apelada, de manera expresa, libre y voluntaria, al ejercicio de acciones judiciales, para poder beneficiarse del mecanismo de revisión. Alega asimismo la improcedencia de la acción de nulidad ejercitada como consecuencia de la renuncia y transmisión del objeto litigioso; la incorrecta valoración del perfil del demandante; el cumplimiento escrupuloso por el banco de su obligación de información; infracción de la jurisprudencia, pues el incumplimiento de la normativa no implica la nulidad del negocio jurídico; y la infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento.

Incide, principalmente, la recurrente en que el error a valorar no es el de la primera contratación sino el que pudiera haber en la forma en que se realizó el canje, el cual ya no fue obligatorio, insiste, sino voluntario y solicitado por los actores. Es la disconformidad con el resultado del mecanismo de revisión lo que lleva al actor a actuar judicialmente como lo han hecho, con lo que se pone de manifiesto lo contradictorio de su proceder, no distinguiendo el juzgado el proceso dirigido a proporcionar una solución a los clientes titulares de productos híbridos del Banco Ceiss que por resolución del FROB se vieron obligados a canjear sus valores por bonos contingentes necesariamente convertibles de Banco Ceiss, e incurriendo, en consecuencia, en el error de partir de la valoración de un acto jurídico que ha sido novado por voluntad de las partes, pues consta acreditado documentalmente el consentimiento válidamente prestado por el actor para el canje y la puesta en marcha del mecanismo de revisión.



SEGUNDO .- Se plantean, como es de ver, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores sentencias de esta Sala, --entre las que cabe citar las de fecha 20 enero 2014 y 27 enero 2015 o las más recientes de 26 de junio o 31 de julio de 2017 --, al resolver sobre contratos análogos. En ellas se pronunció esta Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas, sobre la normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, carga de la prueba sobre el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de esta declaración. De ahí que en el caso presente sólo quepa insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna que proceda en atención a las circunstancias concurrentes en el supuesto, en función de las alegaciones de la parte recurrente.

En esta línea, y como consecuencia del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas firmado entre las partes en 28 julio 2008, se hace preciso incidir en la naturaleza y caracteres de dichas obligaciones.

Al respecto, la citada sentencia de esta sala, de fecha 30 diciembre 2014 , señala, con mención expresa a la STS de 12 junio 2014 , que se trata de un producto en el que «...Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. ». Añade que «...En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España.

De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo'. Esta conceptuación responde también a la regulación que se lleva a cabo en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (redacción dada por la Ley 13/1992, de 1 de Junio). Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario , y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente les otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las obligaciones subordinadas sean un producto de inversión para clientes minoristas no especializados.



TERCERO .- Dicho lo anterior, procede centrar el tema en el verdadero objeto del recurso de apelación, que no es otro sino la existencia o no de novación total y extintiva del contrato inicial y de los anteriores a la fecha del canje y aceptación del mecanismo de revisión. En tal sentido se sigue lo que ya fue expuesto por esta Audiencia Provincial en las sentencias de fecha 30 diciembre 2015, rollo de apelación número 230/15, en un caso sustancialmente idéntico al presente, y también en el rollo de apelación número 349/2015.

En efecto, en el presente supuesto, el argumento esencial para solicitar la desestimación de la demanda es el relativo a la falta de objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, al sostenerse que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, sustituidas a instancias del FROB por bonos del Banco Ceiss, fueron, a su vez, canjeadas, y ya de forma voluntaria y consciente, por bonos UNICAJA y por el acceso al mecanismo de revisión.

A este respecto, cuando se habla de novación 'total y extintiva' se está aludiendo al modo de extinción de la obligación a través de la creación de otra nueva destinada a reemplazarla; es decir, se produce la constitución de una nueva obligación que sustituye a la extinguida. Ahora bien, se dan supuestos de novación en los que no se produce la extinción de la anterior y el nacimiento de una nueva, sino que simplemente se modifica la obligación, la denominada novación modificativa, que se produce por la alteración accesoria de la obligación dirigida a integrarla y no a absorberla, o también a facilitar su prueba. Una y otra novación difieren por cuanto en la extintiva desaparecen las accesorias de garantía y las excepciones oponibles por el deudor en la antigua obligación, mientras que en la modificativa las excepciones y garantías pasan a los titulares del crédito y la deuda. En nuestro derecho se distingue la novación extintiva o propiamente dicha y la novación modificativa o impropia. Y lo normal es que exista novación modificativa y no extintiva, pues ésta se configura como excepcional en los artículos 1203 , 1204 y 1207 del código civil , por lo que en los casos dudosos ha de estarse al efecto más débil, o lo que es lo mismo, se entenderá como modificativa.

Por otro lado, dentro de los requisitos de la novación, la doctrina y la jurisprudencia señalan los siguientes: 1) la existencia de una obligación anterior que se extingue, por cuanto sin una obligación preexistente la novación carecería de causa. La obligación preexistente ha de ser válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación; sin embargo, como establece el artículo 1208 del código civil , salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Ahora bien, la salvedad del precepto sólo podrá ser de aplicación cuando se trate de supuestos de nulidad relativa, pero nunca cuando se trate de nulidad absoluta de pleno derecho. 2) creación de una obligación nueva. 3) la nueva obligación ha de mostrar alguna diferencia no meramente accidental con la anterior. Y 4) voluntad de novar. Deberá esta voluntad aparecer claramente expresada o ha de ser una voluntad tácita inducida de la incompatibilidad de las convenciones, lo que corrobora el artículo 1204 del código civil . Esta declaración de voluntad novatoria exigirá que los sujetos tengan la suficiente capacidad para efectuarla por lo que deberán tenerse en cuenta el efecto jurídico que con la novación se pretende.

En otro orden de cosas, la confirmación de un negocio puede definirse como la declaración de voluntad unilateral realizada por la parte legitimada para hacerla, concurriendo los requisitos exigidos por la ley (conocimiento de la causa de nulidad, que ésta haya cesado y que se trate de contrato que reúna los requisitos del artículo 1261 del código civil ), y en virtud de la cual un negocio afectado de vicio que lo invalida se convierte en válido y eficaz como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno.



CUARTO . - Expuesta la doctrina precedente, procede ya analizar el negocio jurídico que la apelante entiende ha producido la novación de la obligación inicialmente adoptada por las partes. La primera conclusión que se desprende en el caso, vistas las circunstancias del mismo, es que no estamos ante negocios jurídicos diferentes, --el anterior de compra de obligaciones subordinadas, y el proceso de canje y de revisión --, sino ante un único negocio jurídico en el que la actora, suscriptora de tales participaciones, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido por la actora como suscriptora de obligaciones subordinadas, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo... y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, fundamentalmente el primero y el cuarto antes citados (la sentencia de instancia declara la nulidad radical de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, y en el proceso final no aparece expresamente la voluntad de novar, con las consecuencias a ella aparejadas), pues, desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se le sometería. (Lo esencial es que comprendan y entiendan lo que están haciendo, lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento notarial, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que el mismo introdujo determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); y que, a la vista del documento notarial, la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar los dos primeros motivos del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia en el caso de una novación extintiva de la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia a voluntaria al ejercicio de la acción.



QUINTO .- Respecto del resto de motivos del recurso opuestos, cabe señalar, vistos los mismos, que el análisis requerido debe realizarse en relación o sobre la base de tres ideas fundamentales: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como es el aquí discutido; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente, consumidor, aquí afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala, Rollo nº 100/14 , lo siguiente: En este sentido, y a fuerza de ser reiterativos en relación con lo consignado en la sentencia de instancia, cabe significar, siguiendo lo expuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 31 enero 2011 , lo siguiente.

'El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio ( SSTS de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.' Sobre el deber de información, se ha de recordar que, desde un planteamiento general, y al margen de las exigencias de la normativa sectorial, el derecho de información forma parte de los derechos básicos del consumidor. Así lo reconoce el artículo ocho del texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 noviembre .

Puede decirse, entonces, y desde esta perspectiva, que las normas que regulan el derecho de información son imperativas y atañen a la materia de orden público, y en esa medida, el cumplimiento de esa obligación del empresario profesional en las relaciones de consumo es controlable por el tribunal y aplicable de oficio la normativa correspondiente.

Baste decir ahora que las especiales características de este producto, obligaciones subordinadas, requieren de una cuidada y escrupulosa información al consumidor, máxime siendo claro que la actora no era inversora habitual, y mucho menos de operaciones de especial y relevante de riesgo, ni se conoce que en la entidad bancaria de la que eran clientes hubiesen realizado operaciones de similar entidad. Sólo garantizaría el conocimiento exacto del producto, bien una anterior experiencia inversora o bien el cumplimiento riguroso de los deberes de información a que tiene derecho todo consumidor.

Sobre el deber de información se pronuncia la STS de Pleno de fecha 20 enero 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataban era equivocada, y este error es esencial pues afectan a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información.

También indica la precitada sentencia que esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseña la asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En suma, este deber de información comporta la necesidad de dar las explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, explicaciones que comprenderán indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente. Por otro lado la información que por escrito se proporcione a los clientes ha de estar redactado en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, y aún más con la finalidad de llamar la atención del cliente sobre los elementos esenciales de la información debida, se prevé su plasmación destacada mediante la utilización de caracteres o tipo de letra especialmente resaltada. Las anteriores prevenciones, establecidas en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, -de fecha posterior a contrato en litigio -, responden a criterios elementales en la contratación con minoristas y son consecuencia, en definitiva de la buena fe contractual representando prevenciones asumidas como necesarias.



SEXTO .- Expuesta la doctrina general en orden a los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse o no la existencia de error en el consentimiento, determinante de la nulidad del contrato, se ha de entrar ya en el análisis de las alegaciones realizadas por la defensa de la parte demandada en su escrito de interposición del recurso de apelación, y con las que pretende demostrar la equivocación en que se ha incurrido por la juzgadora a quo al concluir sobre la existencia de error en la actora al prestar consentimiento contractual, pues no se les ofreció una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumían, máxime cuando no era persona experimentada y no tenía un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de productos bancarios complejos.

A) Alude la recurrente, en primer lugar, a la incorrecta valoración del perfil del demandante, pues mantiene que este tenía conocimientos bancarios derivados de su experiencia inversora tanto en el momento de contratar los productos litigiosos como en el de suscribir el canje de los mismos.

Sin embargo, la tesis de la sentencia de instancia, que combate la recurrente, relativa a que en el caso hubo un cierto asesoramiento sobre la conveniencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas en orden a su alta rentabilidad, --fue la entidad bancaria la que tomó la iniciativa ofertando el producto al actor, máxime tratándose de participaciones emitidas por la propia entidad --, es plenamente asumible en esta alzada.

La actora no reúne una cualificación especial tal como resultado de lo actuado en la instancia y su experiencia inversora, en su sentido estricto y con relación a productos similares, no consta más allá del producto aquí debatido, cuya pretensión no era otra sin obtener una mayor rentabilidad para el dinero que la misma depositó en el banco. Y en esta línea, el cliente suplió su falta de conocimientos asumiendo las directrices del banco con el que venía trabajando desde hace años. Todo ello, entraña que, vistas las circunstancias del caso, la cuestión se reconduzca a la información que el banco facilitó al actor y a la consideración de las circunstancias del receptor del producto.

En tal sentido, cabe insistir en lo dicho por la juez a quo sobre el test de conveniencia. A la luz de lo actuado, difícilmente puede extraerse conclusión alguna acerca de que el producto en cuestión se ajustaba a los conocimientos financieros del cliente y a la comprensión por este de los riesgos que el mismo conllevaba. Y sin tal información, la entidad bancaria no debe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros a sus clientes. Es de destacar que en la información aportada por el banco se aprecia que la actora no ha realizado inversiones similares a la aquí contemplada, sin que ésta pueda deducirse que tuviera conocimientos suficientes para la comprensión del producto en cuestión.

B)Alega la entidad recurrente, también, la existencia de error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos; frente a la existencia de un vicio del consentimiento, en el caso, por una falta de información, argumentada por la sentencia de instancia, la recurrente sostiene que se le informó a la actora de las características y riesgos del producto, si bien no concreta las actuaciones realizadas hasta el fin, bien en un primer momento ni tampoco en el momento del canje, no obstante la documentación generada para este último acto; por otro lado, afirma que la actora comprendía y estaba en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidió suscribir, con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Por ello señala que el error en su caso era inexcusable, pues, además, da a entender que bastaba la simple lectura de la documentación facilitada por el banco, para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada.

Sin embargo, lo cierto es que el actor no es susceptible de ser catalogado como inversor de riesgo, con arreglo al producto en cuestión. El perfil de la parte actora no era, por tanto, el específico para la contratación de productos complejos, especulativos o de riesgo alto. Su calificación, en consecuencia, y a tenor del artículo 78 de la LMV es la de cliente minorista. Es la situación patrimonial de la actora, derivada de sus ingresos e inversiones al tiempo de suscribir el producto, la que pone de manifiesto el perfil conservador o calificación del cliente minorista de los mismos. Ello implica la necesidad de una adecuada información al cliente acerca del producto, comenzando por la normativa MIFID. Procede señalar que la actora llevaba tiempo trabajando con el banco demandado y que su relación con los empleados del banco era buena, dentro de lo que a la actividad bancaria se refiere, lo cual nos lleva, nuevamente, al tema de la adecuada y correcta información que debe producirse entre ambas partes, máxime siendo el banco el ofertante del producto, como consecuencia de otros productos que la parte mantenía en la entidad.

Dicha información debe, además, suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual, de forma que la entidad financiera debe cerciorarse de que el consumidor ha entendido los riesgos que la contratación de estos productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, máxime si entendemos, como así es, que el banco prestó en el caso un servicio de inversión cualificado o de asesoramiento al cliente, (pues no consta que éste solicitara expresamente el producto, en cuyo caso el banco se hubiera limitado a comercializar el producto), al presentarle el producto como conveniente para él y al haber acudido estos a la entidad en base a las relaciones previas existentes.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, no cabe sino concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber suministrado, de forma efectiva, la información a la que venía obligada. Estamos ante un contrato, el firmado, aleatorio, establecido y regulado por el código civil, pero en el que no consta que el banco facilitara a la contraparte información previa sobre el producto en cuestión, ni informática ni de ninguna otra clase al margen de lo que consta en el propio contrato. No cabe olvidar, a este respecto, que cuando un consumidor toma una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos o servicios.

Así, en cuanto al documento en el que se instrumenta el contrato, de la información que allí se hace constar, es relevante, primero, que no se proporcione información sobre el mecanismo de venta de las participaciones y sobre el riesgo de falta de liquidez, en la medida que el contratante inversor no es advertido, de que, al paso del tiempo, puede no ser posible la venta del producto por falta de comprador; el cliente adquiere el producto, por lo tanto, confiado en la obtención de liquidez inmediata, sin representarse, por ausencia de información en tal sentido, de lo que podía ocurrir en caso de imposibilidad de venta de las obligaciones subordinadas.

El cumplimiento del deber de información tampoco resulta de la documental aportada, consistente en contrato de depósito y administración de valores y orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. El primero no contiene referencia alguna a los productos de que se tratan y su propia denominación es confusa al incluir el término depósito.

Se desestima, por tanto, el motivo sobre la inexistencia de error en el consentimiento sobre la base de una correcta información por la parte demandada.

C) Refiere, seguidamente, la recurrente que existe en la sentencia de instancia error en relación con la carga de la prueba, en tanto que el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos es obligación de quien lo alega, y siendo así que en el supuesto examinado no se ha producido tal prueba, máxime si se parte de que el consentimiento para la celebración de un negocio jurídico se presume libre y conscientemente prestado.

Ciertamente, la falta de acreditación de la facilitación al demandante de la información, con los requisitos a que venimos haciendo referencia, no implica sin más que debe considerarse en la nulidad o falta de validez del consentimiento en atención a los términos del contrato. Porque en los casos que el cliente estampe su firma en un contrato en el que los términos resulten claros, sean comprensibles y de su mera lectura, cualquier persona pueda deducir el verdadero contenido y consecuencias jurídicas y económicas, el contrato será válido y el que lo suscribe se obliga a lo pactado.

Sin embargo, en este caso y teniendo en cuenta que no está acreditada la previa entrega a la cliente de los folletos explicativos, con tiempo para ser leídos, consultados y asumidos, ni que se le informara debidamente de cualquier otro modo, con órdenes en las que nada se indica el producto concreto y sin un contrato en el que se expliquen las obligaciones de las partes y los riesgos que se asumen, no nos encontramos ante el supuesto de validez del consentimiento derivado del contenido del contrato, y ello hace muy difícil que pueda estimarse que el consentimiento no pudiera estar afectado por error. Éste defecto de información, sumado a la carencia de un entendimiento total y cabal del producto, y a la condición del cliente contratante, en materia financiera, como ya se ha dicho, pergeña el contexto propio del padecimiento de error en la formación del consentimiento, que se relaja y confía por desconocimiento de la totalidad de las características del producto y de los riesgos que con la inversión afrontaba, al margen de la confianza que le podía inspirar el tiempo que llevaba de cliente en la entidad bancaria. No cabe duda de que la actora no hubiese expuesto dinero al elevado riesgo propio de este producto, si se le hubiese hecho representación alguna de un escenario probable abocado a la situación de pérdidas graves.

Procede, por tanto, también la desestimación de este motivo de recurso, y con ella la desestimación del recurso de apelación en atención a lo dicho ya hasta este momento, pues la información facilitada, aun cuando formalmente pudiera cumplir las formalidades legales, se ha mostrado como insuficiente a todos los efectos. Además, siendo el banco quien recomendó el producto es claro que no se atuvo a las características del cliente y a la conveniencia del producto para el mismo en función de las mismas, fundamentalmente en atención a los riesgos que podía asumir.

SEPTIMO .- En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de esta ciudad , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.