Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 802/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000802/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000321/2015
SENTENCIA Nº 47/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a uno de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 321/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por Dª. Sabina , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada
por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes y dirigido por la Letrada Dª. Carmen Bernabeu Cartagena, y
como parte apelada e impugnante D. Romeo , representado por el Procurador D. Francisco Javier Maseres
Sánchez y dirigido por la Letrada Dª. María Eugenia Cases Sigüenza.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora Sra.

Sabina por concurrir allanamiento parcial de la demandada compareciente y vencimiento respectivamente de Romeo y Victorino y la ESTIMACIÓN de la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Romeo , se acuerda: 1º.¬La extinción del condominio existente entre la Sra. Sabina y los demandados: compareciente Sr.

Romeo y demandado rebelde Sr. Victorino , sita en vivienda sita URBANIZACION000 de PLAYA000 sita en Orihuela Costa, identificada con núm. registral NUM000 del Registro de la propiedad núm. 2 de Orihuela.

2º.¬Se condena a la Sra. Sra. Sabina , con carácter coetáneo a dicha extinción del condominio, el abono la cantidad de 34.254,05¬ €., más los intereses legales desde la interpelación judicial de la demanda reconvencional, al Sr. Romeo en favor de la comunidad hereditaria de la que proviene el derecho de crédito.

3º.¬No procede condena en Costas respecto del Demandado compareciente Sr. Romeo . Procede condena en costas respecto del Demandado no compareciente Victorino hasta el momento de la contestación con allanamiento respecto de la división de la cosa en común.

Se hace expresa condena en Costas respecto de la Demandada reconvencional Sr. Sabina en relación al coste de las actuaciones a partir de la demandada reconvencional'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Sabina , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Romeo , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición e impugnación de la sentencia en aquello que consideró conveniente.

Cuarto.- De dicha impugnación se dio traslado a la parte apelante, la cual presentó escrito de oposición a la impugnación.

Quinto .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 802/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2019.

Sexto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación y de la impugnación .

Interpone la parte demandante recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes argumentos: 1- Infracción de normas o garantías procesales en cuanto a las reglas de la condena en costas, tanto para el demandado allanado como para el declarado en rebeldía. Justicia rogada.

Interpretación y valoración de la prueba. 2- Infracción de normas o garantías procesales en cuanto a la legitimación activa del demandado reconviniente. Valoración de prueba, justicia rogada y congruencia de la sentencia. 3- Inexistencia de crédito a favor del causante de la herencia.

D. Romeo rechaza dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución. En concreto, sostiene la legitimación activa de esta parte para la interposición de la demanda reconvencional, en cuanto heredero de su difunto padre, y afirma que los pagos para la amortización del préstamo hipotecario de la vivienda de la que eran cotitulares la demandante y su padre se realizaron desde una cuenta de la exclusiva titularidad de este último, sin que proceda la imposición de costas procesales, dado su allanamiento a la acción de división de cosa común.

A su vez, impugna la sentencia en cuanto a la cantidad a cuyo pago condena a la Sra. Sabina , al haberse solicitado en la reconvención que se la condenara a pagar a los herederos el 50% de las cuotas hipotecarias satisfechas de forma íntegra por D. Diego , con un importe mínimo de 34.250'005 €, habiendo resultado acreditado en autos que su padre pagó la cantidad total de 112.881'22 €, de la cual corresponde abonar a Dª. Sabina la suma de 56.440'66 €.

La demandante presenta escrito de oposición frente a dicha impugnación dando por reproducidos sus argumentos anteriores, ya que la cantidad reclamada debe ser líquida y exigible, sin que pueda determinarse en ejecución de sentencia.

Segundo.- Recurso de apelación . Costas de la primera instancia . Allanamiento de un demandado y declaración de rebeldía de otro .

La sentencia recurrida no impone las costas procesales a D. Romeo , dado su allanamiento a la demanda, imponiéndolas a D. Victorino , declarado en rebeldía, especificando que dicha condena afecta a la acción principal de división de cosa común y hasta el momento de la contestación con allanamiento.

Pues bien, el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si el allanamiento se produce antes de la contestación de la demanda no procederá la imposición de costas, salvo la existencia de mala fe en el demandado, entendiéndose, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

En este caso, procede la imposición de costas procesales derivadas de la acción ejercitada en la demanda, de división de cosa común, a ambos demandados. A D. Romeo , por existir un requerimiento previo a la demanda (documento nº 3 de la demanda), sin que se haya aportado contestación alguna a dicha comunicación. Y a D. Victorino , dada su situación procesal de rebeldía, que no supone un allanamiento o reconocimiento de los hechos de la demanda, ni dispensa al demandante de la necesidad de probar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, tal y como expone el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En los mismos términos se pronuncia la SAP. Valencia (Sección 7ª) de 11 de mayo de 2017 , según la cual: ' Respecto a las costas, tenemos dos datos importantes a tener en cuenta. Por un lado, un requerimiento previo a la interposición de la demanda, pues así puede interpretarse el requerimiento que por escrito de fecha 21-12-2015 fue recibido por el demandado en fecha 28-12-2015. Este requerimiento se le hizo por medio del letrado Sr. xxx y en el mismo además del desalojo de la vivienda se le decía
designe, a contactar con el Letrado que suscribe para dividir la cosa común, extinguiendo la copropiedad que ambos ostentan sobre la vivienda, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, este despacho jurídico se verá obligado a interponer la correspondiente demanda en ejercicio de la acción de división de la cosa común, dado que mi cliente no desea mantener una copropiedad que no desea> .

Sin embargo, nada dijo el demandado, presentándose la demanda en fecha posterior de 12-2-2016. El emplazamiento del demando se produjo en fecha 31-3- 2016, y la contestación a la demanda y la reconvención en fecha 29-4-2016. Y de otro resulta que también el demandado instó un acto de conciliación contra la demandante según resulta del documento aportado por el mismo y que obra al folio 147, que se trata de un Decreto de fecha 3-3-2016 dictado en Conciliación 42/2016 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Torrente que declara el acto terminado sin avenencia. Ahora bien este acto se refería,según se dice en la reconvención, a la reclamación de cuotas hipotecarias y no a la división de la cosa común.

Y en este contexto, no cabe sino interpretar que el requerimiento antes transcrito cabe incardinarlo en el supuesto de concurrencia de mala fe previsto en el art. 395 ': En consecuencia, procede la estimación de este motivo de apelación y la revocación de los dos primeros párrafos del apartado tercero del suplico de la sentencia, acordando en su lugar la imposición a la parte demandada de las costas procesales derivadas de la acción ejercitada en la demanda, de división de cosa común.

En cuanto al pronunciamiento relativo a las costas procesales de primera instancia derivadas de la acción ejercitada en la reconvención, el mismo está vinculado a la estimación o desestimación de tales pretensiones, por lo que es preciso resolver con carácter previo las cuestiones planteadas, decidiendo con posterioridad lo que se considere procedente al respecto.

En el mismo sentido de diferenciar las costas procesales causadas como consecuencia de ambas acciones, la SAP. Madrid (Sección 20ª) de 16 de julio de 2007 señala: ' En consecuencia habiéndose formulado reconvención y desestimada la misma, la imposición de las costas originadas como consecuencia de ello es preceptiva al amparo del arts. 394 LEC .

Tercero.- Por lo que se refiere a la existencia de allanamiento ya la imposición de las c ostas procesales originadas como consecuencia de la estimación de la demanda inicial de este procedimiento, el pronunciamiento de la sentencia apelada ha de ser mantenido' .

Y la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 12 de mayo de 2000 : ' En orden a la imposición de costas en la primera instancia respecto de la demanda principal (acción de división de cosa común), procede confirmar el pronunciamiento de instancia que no condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes ante el allanamiento efectuado por los demandados dentro del término de emplazamiento, y no apreciando mala fe en su actuación ( arts. 523 LEC ) ... Respecto de las costas procesales de la reconvención, desestimándose la misma en primera instancia, debió imponerse las c ostas procesales a los reconvinientes por aplicación del principio de vencimiento recogido en el art. 523 LEC , por lo que ha de revocarse dicho pronunciamiento... '.

Tercero.- Reclamación de derecho de crédito a favor del causante . Legitimación activa del coheredero .

Sobre esta cuestión expone la sentencia recurrida que al haber sido instituidos herederos de D. Diego sus dos hijos, Victorino y Romeo , esta condición les confiere, a cualquiera de ellos, la necesaria legitimación activa para reclamar en nombre de su causante aquellos derechos de crédito generados a favor del mismo, citando en apoyo de este argumento la STS. de 6 de octubre de 1997 , por lo que el ejercicio de la acción reconvencional entra dentro de las funciones de administración contempladas en el art. 398 del Código Civil , sin que para ello sea necesario el consentimiento y autorización del otro coheredero.

Comparte la Sala dicho razonamiento. En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que los presupuestos de la legitimación individual del coheredero para el ejercicio de acciones frente a terceros son, uno de carácter positivo - que la acción persiga un resultado objetivamente beneficioso para la comunidad hereditaria -, y otro de carácter negativo - que no exista constancia de oposición por parte de otros coherederos -.

En este sentido, en un supuesto de acción ejercitada por un copropietario, declaramos en la sentencia nº 434/09, de 16 de julio : ' La excepción de falta de legitimación activa fue correctamente desestimada en la instancia, pues el copropietario coarrendador puede perfectamente demandar en solitario interesando la recuperación de la posesión de la finca dada en arriendo, pues cualquier comunero puede actuar en juicio por sí mismo y en beneficio de la comunidad sin el auxilio procesal expreso del resto de los condóminos, siempre que el resultado positivo de la acción sea evidentemente beneficioso para todos y no exista especial oposición de alguno de ellos , lo que no consta que así suceda en el caso de autos. Por ello, entre otras muchas, la STS de 7 de diciembre de 1999 nos recuerda que . Precisando la de 8 de abril de 1992 que .

Igualmente, dice la STS de 18/11/00 .

Incluso, como matizan las STS de 18 de marzo de 1994 y 3 de marzo de 1998 , < esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en Sentencias de 14 mayo 1985 , 21 junio 1989 , 28 octubre 1991 y 8 abril 1992 , que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad , de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor '.

Aplicando esta doctrina, y la desarrollada de forma específica en relación con la comunidad hereditaria en otras resoluciones, por ejemplo, las STS. de 16 de septiembre de 2010 y STS de 16 de septiembre de 2010 , debe rechazarse este motivo de apelación, pues no cabe duda que la acción ejercitada por D. Romeo se hace en beneficio de la comunidad hereditaria formada con su hermano D. Victorino , aunque no conste su consentimiento expreso, ya que el suplico de la reconvención es claro al solicitar la condena a la Sra. Sabina 'al abono del 50% de las cuotas hipotecarias satisfechas de forma íntegra por D. Diego , a sus herederos , y que ascienden al importe mínimo de 34.254'005 €'.

Esto es, no se pide la condena exclusivamente para el demandando reconviniente, sino para los herederos de D. Diego , habiendo indicado en los hechos de la demanda reconvencional que 'el mismo instituyó como herederos a sus dos hijos, mi mandante y su hermano, de todos los bienes, derechos y acciones del causante, por partes iguales y con derecho de acrecer'.

Sostiene la parte actora apelada que esta jurisprudencia no resulta aplicable al supuesto analizado, pues ya se ha llevado a cabo la partición y adjudicación de los bienes que integraban la masa hereditaria, como resulta de la nota registral, en la que D. Romeo y D. Victorino figuran como titulares de un 25% del pleno dominio, con carácter privativo, de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela.

También debe ser rechazado este razonamiento, puesto que el derecho de crédito reclamado en la demanda reconvencional no ha sido objeto de la referida partición y adjudicación, por lo que, al menos respecto del mismo, subsiste la comunidad hereditaria, estableciendo al respecto el art. 1079 del Código Civil que 'La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos'.

En este sentido, la sentencia de esta Sala nº 457/18, de 15 de octubre , expone: ' Indiferente es que se haya llevado a cabo la partición, la acción patrimonial no adjudicada permanece y pertenece a la comunidad hereditaria, art 1079 Código Civil '.

Cuarto.- Existencia y cuantía del crédito reclamado .

Entrando, pues, en el fondo de la demanda reconvencional, la sentencia impugnada analiza el apunte contable que figura en fecha 22.01.08 en la cuenta NUM001 , de titularidad exclusiva de D. Diego , en el que se detrae la cantidad de 34.796'63 €, y el apunte contable por el mismo importe que figura en la cuenta NUM002 , de titularidad conjunta del Sr. Romeo y de la Sra. Sabina y cuenta beneficiaria del segundo préstamo hipotecario por importe de 35.000 €, y concluye que con dicha cantidad se abonó este segundo préstamo hipotecario, tanto por la conexión cronológica de ambos apuntes (22.01.08), como por el concepto del mismo ('amort. Ptamo' en la cuenta finalizada en 146 y 'cancelada' en la cuenta finalizada en 035).

Por ello, una vez acreditado el carácter exclusivo de la cuenta de procedencia de los fondos destinados a liquidar la hipoteca de 2007, atribuye a la parte contraria la carga de probar que tales fondos no pertenecían exclusivamente al titular de esa cuenta de procedencia, Sr. Diego , sino total o parcialmente a la Sra. Sabina , de modo que ante esta falta de prueba considera que deben imputarse exclusivamente dichos fondos al patrimonio del Sr. Romeo .

A fin de resolver la controversia existente, debemos recordar en primer lugar la doctrina desarrollada por el Alto Tribunal en numerosas resoluciones, de las que citaremos, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de febrero de 2013 : ' Es doctrina reiterada de esta Sala que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio, que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ) '.

Por tanto, la mera titularidad de las cuentas bancarias a favor de determinadas personas no atribuye a estas o a sus herederos la propiedad de los fondos que figuran en las mismas. Pero también es cierto que quien defiende la propiedad de los fondos existentes en una cuenta de titularidad ajena debe acreditar su origen o procedencia, incumbiéndole la carga de la prueba al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión.

Igualmente, el hecho de que D. Diego no reclamara cantidad alguna a la Sra. Sabina no tiene incidencia en la solicitud efectuada en estos momentos por uno de sus herederos, en cuanto no consta que dicho derecho de crédito fuera renunciado de modo expreso y definitivo.

Así, citada simplemente a modo de corolario de la jurisprudencia existente, declara la STS. de 16 de octubre 1987 :' Si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose, no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '. En el mismo sentido, las STS. De 5 de mayo y 7 de marzo de 1989 .

No obstante, no se comparte plenamente la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia impugnada por las razones que se exponen a continuación.

En este sentido, es cierto que los recibos y la carta de pago otorgada por la 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', aportados con la contestación a la reconvención, son insuficientes por sí mismos para obtener dicha conclusión fáctica, al probar únicamente el pago de los recibos del préstamo hipotecario, pero no por parte de quién, figurando incluso en tales recibos, salvo en el primero, el número de cuenta NUM001 como aquel en la que se adeudaban los pagos.

Pues bien, ha quedado plenamente acreditado con los extractos bancarios incorporados a los autos que el día 7 de mayo de 2007 (fecha de constitución del segundo préstamo hipotecario por importe de 35.000 €, del que fue beneficiaria la cuenta terminada en NUM002 ) se ingresó la cantidad de 34.300 € en la cuenta NUM001 , titularidad exclusiva de D. Diego , con el concepto 'A. Préstamo'. Y que en la misma fecha 7 de mayo de 2007 se traspasó la suma de 33.000 € para la imposición de un plazo fijo (concepto 'C.OP. Plazo') en la cuenta NUM003 , también de titularidad exclusiva del Sr. Romeo , que a su vez se canceló el 14 de junio de 2007, reintegrándose dicha cantidad a la cuenta NUM001 (concepto 'A. OP. Plazo), desde la que finalmente se canceló el referido préstamo hipotecario el 22 de enero de 2008.

Asimismo, examinando tanto el extracto de la cuenta nº NUM001 , remitida por 'Banco de Sabadell', como el importe de los recibos acompañados con la contestación a la reconvención, se desprende que desde esta cuenta se abonaron las siguientes cantidades en concepto de amortización del préstamo de 23 de enero de 2001: a- tres recibos por importe de 663'93 € (1.991,79 €); b- dos recibos por importe de 651'07, ocho recibos por importe de 651'08 y once recibos por importe de 651 € (13.671'78 €); c- doce recibos por importe de 570'73 (6,848,76 €); d- doce recibos por importe de 560'51 € (6.726,12 €); e- cuatro recibos por importe de 560'54 (2.242,16 €); f- diez recibos por importe de 560'55 € (5.605'5 €); g- once recibos por importe de 606'82 € (6.675,02 €).

h- un último pago de 33.711'38 € Todo ello hace un total de 77.472,51 €.

A su vez, se abonaron las siguientes cantidades en concepto de amortización del préstamo de 7 de mayo de 2007: seis recibos por importe de 235'99 € y dos recibos por importe de 235'25 €, desde el 4/06/2007 hasta el 4/01/2008 (1,886,44 €).

Por tanto, como el préstamo de 23 de enero de 2001, con cuenta de cargo nº NUM004 , fue formalizado por un importe total de 90.151'82 €, del cual únicamente 39.000 € estaban garantizados con la hipoteca constituida sobre la finca litigiosa, quedando cubierta la cantidad restante con una hipoteca sobre otra vivienda privativa del Sr. Romeo , el porcentaje de dicho préstamo correspondiente a la garantía hipotecaria de la vivienda conjunta es del 43'26 %.

Y como el importe total de las sumas abonadas desde la cuenta nº NUM001 es de 77.472,51 €, dicho porcentaje asciende a 33,514,61 €, por lo que la suma que la Sra. Sabina debe reintegrar por este concepto es de 16.757,305 € (50% de la anterior).

A su vez, como el importe total de las sumas abonadas desde la cuenta nº NUM001 para la amortización del préstamo de 7 de mayo de 2007 es de 1.886,44 €, la Sra. Sabina debe reintegrar el 50%, esto es, 943,22 €, sin tomar en consideración el último pago de 34.796,63 € pues la Sra. Sabina no llegó a tener a su disposición o beneficiarse en modo alguno del importe de dicho préstamo, pues el mismo no se solicitó para la adquisición de la vivienda.

En consecuencia, el total de la cantidad que debe pagar la Sra. Sabina a los herederos del Sr. Romeo asciende, pues, a 17,700,52 €.

A tales efectos, como expone la sentencia impugnada, no se ha practicado prueba que justifique que parte de los fondos referidos habían sido ingresados en la cuenta nº NUM001 , de titularidad exclusiva de D.

Diego , por la parte demandante reconvenida, al no ser suficiente para ello la aportación de los recibos y la carta de pago otorgada por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, como se ha indicado 'ut supra'.

Alega la parte actora que cada miembro de la pareja hizo en la cuenta de amortización de los préstamos hipotecarios las aportaciones que consideró oportunas dentro de la organización de la actividad económica de su relación análoga a la matrimonial, y que, en particular, la Sra. Sabina aportó el importe íntegro de la venta de una vivienda de su exclusiva propiedad. Igualmente expone que ambos eran titulares de la cuenta del plazo fijo con la que se amortizó el préstamo (finalizada en 146), la cual se constituyó con los 35.000 € procedentes del préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007 del que los dos eran prestatarios y que estaba garantizado con una hipoteca sobre la vivienda de propiedad conjunta.

Sin embargo, no se ha justificado la aportación a dicha cuenta del precio de venta de la mencionada vivienda sita en Inglaterra, ni de las rentas por el alquiler del inmueble objeto de división o de la pensión de la Sra. Sabina , para lo que hubiera bastado a esta parte señalar el apunte contable correspondiente ( art. 217.7 L.E.C .). Asimismo, la cuenta NUM001 no fue de titularidad compartida por el Sr. Victorino y la Sra. Sabina , exclusiva del primero, según certificación emitida por 'Banco de Sabadell' en fecha 3 de agosto de 2016.

A su vez, respecto de los movimientos de imposición/reintegro indicados en la contestación a la reconvención (83.000, 33.000, 118.000, 500, 112.000 y 111.700 €), y según la misma certificación bancaria, se trata de imposiciones a plazo fijo realizadas en la cuenta NUM003 y cuya cuenta de abono era la NUM001 , ambas de titularidad exclusiva del Sr. Victorino , por lo que contabilizan movimientos entre dos cuentas de las que D. Diego era el único titular.

En atención a los anteriores razonamientos, deben ser estimados parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación, reduciendo la condena impuesta al pago de la cantidad de 34.254'05 € por la de 17,700,52 €, más intereses legales desde la demanda reconvencional, en favor de la comunidad hereditaria de la que proviene el derecho de crédito, lo que a su vez determina la estimación parcial de la reconvención.

Quinto.- Costas procesales de primera instancia derivadas de la reconvención .

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas procesales al haber sido estimada parcialmente la reconvención.

Sexto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso, debiendo imponerse a la parte impugnante las costas procesales de la alzada al haber sido desestimada la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

1º.¬La extinción del condominio existente entre la Sra. Sabina y los demandados: compareciente Sr.

Romeo y demandado rebelde Sr. Victorino , sita en vivienda sita URBANIZACION000 de PLAYA000 sita en Orihuela Costa, identificada con núm. registral NUM000 del Registro de la propiedad núm. 2 de Orihuela.

2º.¬Se condena a la Sra. Sra. Sabina , con carácter coetáneo a dicha extinción del condominio, el abono la cantidad de 34.254,05¬ €., más los intereses legales desde la interpelación judicial de la demanda reconvencional, al Sr. Romeo en favor de la comunidad hereditaria de la que proviene el derecho de crédito.

3º.¬No procede condena en Costas respecto del Demandado compareciente Sr. Romeo . Procede condena en costas respecto del Demandado no compareciente Victorino hasta el momento de la contestación con allanamiento respecto de la división de la cosa en común.

Se hace expresa condena en Costas respecto de la Demandada reconvencional Sr. Sabina en relación al coste de las actuaciones a partir de la demandada reconvencional'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Sabina , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Romeo , emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando dentro de dicho término escrito de oposición e impugnación de la sentencia en aquello que consideró conveniente.

Cuarto.- De dicha impugnación se dio traslado a la parte apelante, la cual presentó escrito de oposición a la impugnación.

Quinto .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 802/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2019.

Sexto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Objeto del recurso de apelación y de la impugnación .

Interpone la parte demandante recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes argumentos: 1- Infracción de normas o garantías procesales en cuanto a las reglas de la condena en costas, tanto para el demandado allanado como para el declarado en rebeldía. Justicia rogada.

Interpretación y valoración de la prueba. 2- Infracción de normas o garantías procesales en cuanto a la legitimación activa del demandado reconviniente. Valoración de prueba, justicia rogada y congruencia de la sentencia. 3- Inexistencia de crédito a favor del causante de la herencia.

D. Romeo rechaza dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución. En concreto, sostiene la legitimación activa de esta parte para la interposición de la demanda reconvencional, en cuanto heredero de su difunto padre, y afirma que los pagos para la amortización del préstamo hipotecario de la vivienda de la que eran cotitulares la demandante y su padre se realizaron desde una cuenta de la exclusiva titularidad de este último, sin que proceda la imposición de costas procesales, dado su allanamiento a la acción de división de cosa común.

A su vez, impugna la sentencia en cuanto a la cantidad a cuyo pago condena a la Sra. Sabina , al haberse solicitado en la reconvención que se la condenara a pagar a los herederos el 50% de las cuotas hipotecarias satisfechas de forma íntegra por D. Diego , con un importe mínimo de 34.250'005 €, habiendo resultado acreditado en autos que su padre pagó la cantidad total de 112.881'22 €, de la cual corresponde abonar a Dª. Sabina la suma de 56.440'66 €.

La demandante presenta escrito de oposición frente a dicha impugnación dando por reproducidos sus argumentos anteriores, ya que la cantidad reclamada debe ser líquida y exigible, sin que pueda determinarse en ejecución de sentencia.

Segundo.- Recurso de apelación . Costas de la primera instancia . Allanamiento de un demandado y declaración de rebeldía de otro .

La sentencia recurrida no impone las costas procesales a D. Romeo , dado su allanamiento a la demanda, imponiéndolas a D. Victorino , declarado en rebeldía, especificando que dicha condena afecta a la acción principal de división de cosa común y hasta el momento de la contestación con allanamiento.

Pues bien, el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si el allanamiento se produce antes de la contestación de la demanda no procederá la imposición de costas, salvo la existencia de mala fe en el demandado, entendiéndose, en todo caso, que existe mala fe si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

En este caso, procede la imposición de costas procesales derivadas de la acción ejercitada en la demanda, de división de cosa común, a ambos demandados. A D. Romeo , por existir un requerimiento previo a la demanda (documento nº 3 de la demanda), sin que se haya aportado contestación alguna a dicha comunicación. Y a D. Victorino , dada su situación procesal de rebeldía, que no supone un allanamiento o reconocimiento de los hechos de la demanda, ni dispensa al demandante de la necesidad de probar los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, tal y como expone el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En los mismos términos se pronuncia la SAP. Valencia (Sección 7ª) de 11 de mayo de 2017 , según la cual: ' Respecto a las costas, tenemos dos datos importantes a tener en cuenta. Por un lado, un requerimiento previo a la interposición de la demanda, pues así puede interpretarse el requerimiento que por escrito de fecha 21-12-2015 fue recibido por el demandado en fecha 28-12-2015. Este requerimiento se le hizo por medio del letrado Sr. xxx y en el mismo además del desalojo de la vivienda se le decía
designe, a contactar con el Letrado que suscribe para dividir la cosa común, extinguiendo la copropiedad que ambos ostentan sobre la vivienda, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, este despacho jurídico se verá obligado a interponer la correspondiente demanda en ejercicio de la acción de división de la cosa común, dado que mi cliente no desea mantener una copropiedad que no desea> .

Sin embargo, nada dijo el demandado, presentándose la demanda en fecha posterior de 12-2-2016. El emplazamiento del demando se produjo en fecha 31-3- 2016, y la contestación a la demanda y la reconvención en fecha 29-4-2016. Y de otro resulta que también el demandado instó un acto de conciliación contra la demandante según resulta del documento aportado por el mismo y que obra al folio 147, que se trata de un Decreto de fecha 3-3-2016 dictado en Conciliación 42/2016 del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Torrente que declara el acto terminado sin avenencia. Ahora bien este acto se refería,según se dice en la reconvención, a la reclamación de cuotas hipotecarias y no a la división de la cosa común.

Y en este contexto, no cabe sino interpretar que el requerimiento antes transcrito cabe incardinarlo en el supuesto de concurrencia de mala fe previsto en el art. 395 ': En consecuencia, procede la estimación de este motivo de apelación y la revocación de los dos primeros párrafos del apartado tercero del suplico de la sentencia, acordando en su lugar la imposición a la parte demandada de las costas procesales derivadas de la acción ejercitada en la demanda, de división de cosa común.

En cuanto al pronunciamiento relativo a las costas procesales de primera instancia derivadas de la acción ejercitada en la reconvención, el mismo está vinculado a la estimación o desestimación de tales pretensiones, por lo que es preciso resolver con carácter previo las cuestiones planteadas, decidiendo con posterioridad lo que se considere procedente al respecto.

En el mismo sentido de diferenciar las costas procesales causadas como consecuencia de ambas acciones, la SAP. Madrid (Sección 20ª) de 16 de julio de 2007 señala: ' En consecuencia habiéndose formulado reconvención y desestimada la misma, la imposición de las costas originadas como consecuencia de ello es preceptiva al amparo del arts. 394 LEC .

Tercero.- Por lo que se refiere a la existencia de allanamiento ya la imposición de las c ostas procesales originadas como consecuencia de la estimación de la demanda inicial de este procedimiento, el pronunciamiento de la sentencia apelada ha de ser mantenido' .

Y la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 12 de mayo de 2000 : ' En orden a la imposición de costas en la primera instancia respecto de la demanda principal (acción de división de cosa común), procede confirmar el pronunciamiento de instancia que no condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes ante el allanamiento efectuado por los demandados dentro del término de emplazamiento, y no apreciando mala fe en su actuación ( arts. 523 LEC ) ... Respecto de las costas procesales de la reconvención, desestimándose la misma en primera instancia, debió imponerse las c ostas procesales a los reconvinientes por aplicación del principio de vencimiento recogido en el art. 523 LEC , por lo que ha de revocarse dicho pronunciamiento... '.

Tercero.- Reclamación de derecho de crédito a favor del causante . Legitimación activa del coheredero .

Sobre esta cuestión expone la sentencia recurrida que al haber sido instituidos herederos de D. Diego sus dos hijos, Victorino y Romeo , esta condición les confiere, a cualquiera de ellos, la necesaria legitimación activa para reclamar en nombre de su causante aquellos derechos de crédito generados a favor del mismo, citando en apoyo de este argumento la STS. de 6 de octubre de 1997 , por lo que el ejercicio de la acción reconvencional entra dentro de las funciones de administración contempladas en el art. 398 del Código Civil , sin que para ello sea necesario el consentimiento y autorización del otro coheredero.

Comparte la Sala dicho razonamiento. En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que los presupuestos de la legitimación individual del coheredero para el ejercicio de acciones frente a terceros son, uno de carácter positivo - que la acción persiga un resultado objetivamente beneficioso para la comunidad hereditaria -, y otro de carácter negativo - que no exista constancia de oposición por parte de otros coherederos -.

En este sentido, en un supuesto de acción ejercitada por un copropietario, declaramos en la sentencia nº 434/09, de 16 de julio : ' La excepción de falta de legitimación activa fue correctamente desestimada en la instancia, pues el copropietario coarrendador puede perfectamente demandar en solitario interesando la recuperación de la posesión de la finca dada en arriendo, pues cualquier comunero puede actuar en juicio por sí mismo y en beneficio de la comunidad sin el auxilio procesal expreso del resto de los condóminos, siempre que el resultado positivo de la acción sea evidentemente beneficioso para todos y no exista especial oposición de alguno de ellos , lo que no consta que así suceda en el caso de autos. Por ello, entre otras muchas, la STS de 7 de diciembre de 1999 nos recuerda que . Precisando la de 8 de abril de 1992 que .

Igualmente, dice la STS de 18/11/00 .

Incluso, como matizan las STS de 18 de marzo de 1994 y 3 de marzo de 1998 , < esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en Sentencias de 14 mayo 1985 , 21 junio 1989 , 28 octubre 1991 y 8 abril 1992 , que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad , de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor '.

Aplicando esta doctrina, y la desarrollada de forma específica en relación con la comunidad hereditaria en otras resoluciones, por ejemplo, las STS. de 16 de septiembre de 2010 y STS de 16 de septiembre de 2010 , debe rechazarse este motivo de apelación, pues no cabe duda que la acción ejercitada por D. Romeo se hace en beneficio de la comunidad hereditaria formada con su hermano D. Victorino , aunque no conste su consentimiento expreso, ya que el suplico de la reconvención es claro al solicitar la condena a la Sra. Sabina 'al abono del 50% de las cuotas hipotecarias satisfechas de forma íntegra por D. Diego , a sus herederos , y que ascienden al importe mínimo de 34.254'005 €'.

Esto es, no se pide la condena exclusivamente para el demandando reconviniente, sino para los herederos de D. Diego , habiendo indicado en los hechos de la demanda reconvencional que 'el mismo instituyó como herederos a sus dos hijos, mi mandante y su hermano, de todos los bienes, derechos y acciones del causante, por partes iguales y con derecho de acrecer'.

Sostiene la parte actora apelada que esta jurisprudencia no resulta aplicable al supuesto analizado, pues ya se ha llevado a cabo la partición y adjudicación de los bienes que integraban la masa hereditaria, como resulta de la nota registral, en la que D. Romeo y D. Victorino figuran como titulares de un 25% del pleno dominio, con carácter privativo, de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Orihuela.

También debe ser rechazado este razonamiento, puesto que el derecho de crédito reclamado en la demanda reconvencional no ha sido objeto de la referida partición y adjudicación, por lo que, al menos respecto del mismo, subsiste la comunidad hereditaria, estableciendo al respecto el art. 1079 del Código Civil que 'La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos'.

En este sentido, la sentencia de esta Sala nº 457/18, de 15 de octubre , expone: ' Indiferente es que se haya llevado a cabo la partición, la acción patrimonial no adjudicada permanece y pertenece a la comunidad hereditaria, art 1079 Código Civil '.

Cuarto.- Existencia y cuantía del crédito reclamado .

Entrando, pues, en el fondo de la demanda reconvencional, la sentencia impugnada analiza el apunte contable que figura en fecha 22.01.08 en la cuenta NUM001 , de titularidad exclusiva de D. Diego , en el que se detrae la cantidad de 34.796'63 €, y el apunte contable por el mismo importe que figura en la cuenta NUM002 , de titularidad conjunta del Sr. Romeo y de la Sra. Sabina y cuenta beneficiaria del segundo préstamo hipotecario por importe de 35.000 €, y concluye que con dicha cantidad se abonó este segundo préstamo hipotecario, tanto por la conexión cronológica de ambos apuntes (22.01.08), como por el concepto del mismo ('amort. Ptamo' en la cuenta finalizada en 146 y 'cancelada' en la cuenta finalizada en 035).

Por ello, una vez acreditado el carácter exclusivo de la cuenta de procedencia de los fondos destinados a liquidar la hipoteca de 2007, atribuye a la parte contraria la carga de probar que tales fondos no pertenecían exclusivamente al titular de esa cuenta de procedencia, Sr. Diego , sino total o parcialmente a la Sra. Sabina , de modo que ante esta falta de prueba considera que deben imputarse exclusivamente dichos fondos al patrimonio del Sr. Romeo .

A fin de resolver la controversia existente, debemos recordar en primer lugar la doctrina desarrollada por el Alto Tribunal en numerosas resoluciones, de las que citaremos, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de febrero de 2013 : ' Es doctrina reiterada de esta Sala que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el Banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio, que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 , 23 de mayo de 1992 , 15 de julio y 15 de diciembre de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 29 de mayo 2000 , 14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ) '.

Por tanto, la mera titularidad de las cuentas bancarias a favor de determinadas personas no atribuye a estas o a sus herederos la propiedad de los fondos que figuran en las mismas. Pero también es cierto que quien defiende la propiedad de los fondos existentes en una cuenta de titularidad ajena debe acreditar su origen o procedencia, incumbiéndole la carga de la prueba al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión.

Igualmente, el hecho de que D. Diego no reclamara cantidad alguna a la Sra. Sabina no tiene incidencia en la solicitud efectuada en estos momentos por uno de sus herederos, en cuanto no consta que dicho derecho de crédito fuera renunciado de modo expreso y definitivo.

Así, citada simplemente a modo de corolario de la jurisprudencia existente, declara la STS. de 16 de octubre 1987 :' Si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose, no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '. En el mismo sentido, las STS. De 5 de mayo y 7 de marzo de 1989 .

No obstante, no se comparte plenamente la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia impugnada por las razones que se exponen a continuación.

En este sentido, es cierto que los recibos y la carta de pago otorgada por la 'Caja de Ahorros del Mediterráneo', aportados con la contestación a la reconvención, son insuficientes por sí mismos para obtener dicha conclusión fáctica, al probar únicamente el pago de los recibos del préstamo hipotecario, pero no por parte de quién, figurando incluso en tales recibos, salvo en el primero, el número de cuenta NUM001 como aquel en la que se adeudaban los pagos.

Pues bien, ha quedado plenamente acreditado con los extractos bancarios incorporados a los autos que el día 7 de mayo de 2007 (fecha de constitución del segundo préstamo hipotecario por importe de 35.000 €, del que fue beneficiaria la cuenta terminada en NUM002 ) se ingresó la cantidad de 34.300 € en la cuenta NUM001 , titularidad exclusiva de D. Diego , con el concepto 'A. Préstamo'. Y que en la misma fecha 7 de mayo de 2007 se traspasó la suma de 33.000 € para la imposición de un plazo fijo (concepto 'C.OP. Plazo') en la cuenta NUM003 , también de titularidad exclusiva del Sr. Romeo , que a su vez se canceló el 14 de junio de 2007, reintegrándose dicha cantidad a la cuenta NUM001 (concepto 'A. OP. Plazo), desde la que finalmente se canceló el referido préstamo hipotecario el 22 de enero de 2008.

Asimismo, examinando tanto el extracto de la cuenta nº NUM001 , remitida por 'Banco de Sabadell', como el importe de los recibos acompañados con la contestación a la reconvención, se desprende que desde esta cuenta se abonaron las siguientes cantidades en concepto de amortización del préstamo de 23 de enero de 2001: a- tres recibos por importe de 663'93 € (1.991,79 €); b- dos recibos por importe de 651'07, ocho recibos por importe de 651'08 y once recibos por importe de 651 € (13.671'78 €); c- doce recibos por importe de 570'73 (6,848,76 €); d- doce recibos por importe de 560'51 € (6.726,12 €); e- cuatro recibos por importe de 560'54 (2.242,16 €); f- diez recibos por importe de 560'55 € (5.605'5 €); g- once recibos por importe de 606'82 € (6.675,02 €).

h- un último pago de 33.711'38 € Todo ello hace un total de 77.472,51 €.

A su vez, se abonaron las siguientes cantidades en concepto de amortización del préstamo de 7 de mayo de 2007: seis recibos por importe de 235'99 € y dos recibos por importe de 235'25 €, desde el 4/06/2007 hasta el 4/01/2008 (1,886,44 €).

Por tanto, como el préstamo de 23 de enero de 2001, con cuenta de cargo nº NUM004 , fue formalizado por un importe total de 90.151'82 €, del cual únicamente 39.000 € estaban garantizados con la hipoteca constituida sobre la finca litigiosa, quedando cubierta la cantidad restante con una hipoteca sobre otra vivienda privativa del Sr. Romeo , el porcentaje de dicho préstamo correspondiente a la garantía hipotecaria de la vivienda conjunta es del 43'26 %.

Y como el importe total de las sumas abonadas desde la cuenta nº NUM001 es de 77.472,51 €, dicho porcentaje asciende a 33,514,61 €, por lo que la suma que la Sra. Sabina debe reintegrar por este concepto es de 16.757,305 € (50% de la anterior).

A su vez, como el importe total de las sumas abonadas desde la cuenta nº NUM001 para la amortización del préstamo de 7 de mayo de 2007 es de 1.886,44 €, la Sra. Sabina debe reintegrar el 50%, esto es, 943,22 €, sin tomar en consideración el último pago de 34.796,63 € pues la Sra. Sabina no llegó a tener a su disposición o beneficiarse en modo alguno del importe de dicho préstamo, pues el mismo no se solicitó para la adquisición de la vivienda.

En consecuencia, el total de la cantidad que debe pagar la Sra. Sabina a los herederos del Sr. Romeo asciende, pues, a 17,700,52 €.

A tales efectos, como expone la sentencia impugnada, no se ha practicado prueba que justifique que parte de los fondos referidos habían sido ingresados en la cuenta nº NUM001 , de titularidad exclusiva de D.

Diego , por la parte demandante reconvenida, al no ser suficiente para ello la aportación de los recibos y la carta de pago otorgada por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, como se ha indicado 'ut supra'.

Alega la parte actora que cada miembro de la pareja hizo en la cuenta de amortización de los préstamos hipotecarios las aportaciones que consideró oportunas dentro de la organización de la actividad económica de su relación análoga a la matrimonial, y que, en particular, la Sra. Sabina aportó el importe íntegro de la venta de una vivienda de su exclusiva propiedad. Igualmente expone que ambos eran titulares de la cuenta del plazo fijo con la que se amortizó el préstamo (finalizada en 146), la cual se constituyó con los 35.000 € procedentes del préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2007 del que los dos eran prestatarios y que estaba garantizado con una hipoteca sobre la vivienda de propiedad conjunta.

Sin embargo, no se ha justificado la aportación a dicha cuenta del precio de venta de la mencionada vivienda sita en Inglaterra, ni de las rentas por el alquiler del inmueble objeto de división o de la pensión de la Sra. Sabina , para lo que hubiera bastado a esta parte señalar el apunte contable correspondiente ( art. 217.7 L.E.C .). Asimismo, la cuenta NUM001 no fue de titularidad compartida por el Sr. Victorino y la Sra. Sabina , exclusiva del primero, según certificación emitida por 'Banco de Sabadell' en fecha 3 de agosto de 2016.

A su vez, respecto de los movimientos de imposición/reintegro indicados en la contestación a la reconvención (83.000, 33.000, 118.000, 500, 112.000 y 111.700 €), y según la misma certificación bancaria, se trata de imposiciones a plazo fijo realizadas en la cuenta NUM003 y cuya cuenta de abono era la NUM001 , ambas de titularidad exclusiva del Sr. Victorino , por lo que contabilizan movimientos entre dos cuentas de las que D. Diego era el único titular.

En atención a los anteriores razonamientos, deben ser estimados parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación, reduciendo la condena impuesta al pago de la cantidad de 34.254'05 € por la de 17,700,52 €, más intereses legales desde la demanda reconvencional, en favor de la comunidad hereditaria de la que proviene el derecho de crédito, lo que a su vez determina la estimación parcial de la reconvención.

Quinto.- Costas procesales de primera instancia derivadas de la reconvención .

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas procesales al haber sido estimada parcialmente la reconvención.

Sexto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso, debiendo imponerse a la parte impugnante las costas procesales de la alzada al haber sido desestimada la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español; FALLAMOS Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Sabina , y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de D. Romeo , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en los autos de juicio ordinario nº 321/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, confirmando el apartado primero del fallo y modificando el apartado segundo en el sentido de condenar a Dª. Sabina , con carácter simultáneo a la extinción del condominio, al abono a D. Romeo , en favor de la comunidad hereditaria de la que proviene el derecho de crédito, de la cantidad de diecisiete mil setecientos euros con cincuenta y dos céntimos (17,700,52 €), más el interés legal desde la fecha de la demanda reconvencional, con imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia derivadas de la acción ejercitada en la demanda, de división de cosa común, sin imposición de las costas procesales de primera instancia derivadas de la acción ejercitada en la reconvención, sin imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, con imposición a la parte impugnante de las costas de su impugnación y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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