Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 578/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00047/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION nº 578/2.018
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 33/2.017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
D. GABRIEL OLIVER KOPPEN
S E N T E N C I A nº 47/2.019
En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS nº 33/2.017 , procedentes del Juzgado de Primera Instrucción nº 2 de Inca, a los que ha
correspondido el ROLLO nº 578/2.018 , en los que aparece como parte demandada-apelante, Dª. Diana ,
representada por la Procuradora Dª. PILAR RODRIGUEZ FANALS , asistida del Letrado D. JORGE COSTA
PANTOJA, y como demandante-apelada a D. Alfredo , representado por el Procurador D. LUIS ENRIQUEZ
DE NAVARRA MURIEDAS , asistido de la Letrada Dª. NATALIA HERNANDEZ BAGULEY.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó Sentencia de fecha 1 de junio de 2.018, aclarada por Auto de fecha 29.1.18 , cuyas partes dispositivas dicen: 'Se estima la demanda presentada por el procurador D. Luis Enriquez de Navarra Muriedas, actuando en nombre y representación de D. Alfredo , y en consecuencia, se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de la localidad de consell, atribuido a D. Diana en sentencia de fecha 5 de mayo de 2.015, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 (antes mixto nº 5) de Inca en el procedimiento de Divorcio Contencioso 34/2.013.

Sin expreso pronunciamiento en costas.' 'Se aclara la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, en el siguiente sentido: Al dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar establecido a favor de D. Diana , implica que no se atribuye el uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges al no apreciarse que exista un interés necesitado de protección, por lo que el uso del inmueble le corresponde a D. Alfredo como titular formal del mismo según el Registro de la Propiedad.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo cuando por su turno correspondiera.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia.


PRIMERO.- En la Sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional (aclarada por Auto dictado con posterioridad) se estimó la demanda presentada por el procurador don Luis Enriquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de don Alfredo , contra doña Diana , y, en consecuencia, se dejó sin efecto la atribución del uso de la vivienda a la referida demandada, atribución que se había llevado a cabo en la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2.015.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se alzó contra la referida Sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase la demanda.



TERCERO.- En la alegación o motivo primero del recurso de apelación se impugna el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia. Y se alega que en la Sentencia de instancia se ha infringido el art. 90 y 91 del CC y el art. 775 de la LEC , pues según se sostiene la situación de la demandada no ha cambiado desde la Sentencia que se pretende modificar.

Y en el motivo o alegación quinta del recurso se impugna el Fundamento de Derecho quinto y se alega la infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC por incongruencia omisiva y la vulneración del art. 775 de la LEC , artículos 90 y 91 del CC . Error por inaplicación indebida del art. 96 del CC . Error por inaplicación del art. 247 de la LEC .



CUARTO.- Para centrar la cuestión objeto del procedimiento, y, por lo tanto, objeto del recurso, consideramos procedente indicar que al supuesto de autos le es de aplicación lo establecido en el artículo 96, párrafo tercero, del CC : No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes (vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella), por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Conforme hemos declarado reiteradamente el referido párrafo del art. 96 el CC también es aplicable cuando la vivienda es copropiedad de ambos.

Es decir, cuando no haya hijos o estos ya sean mayores de edad la atribución de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a uno de los cónyuges o convivientes sólo puede hacerse por el tiempo que prudencialmente se fije y siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

A ello se refiere la Juez ' a quo' en el Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia cuando razona que según reiterada jurisprudencia y el artículo 96 del Código civil , la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no hay hijos menores de edad estará sujeta a un límite temporal.

En el supuesto que ahora nos ocupa y tal y conforme se razona también en el Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia, en la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2.015, a la hora de decidir cuál era el interés más necesitado de protección se tuvieron en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la separación, esto es tras un incidente de violencia de género en el que se acordó la salida del Sr. Alfredo del que fuera domicilio conyugal. Se valoró que el Sr. Alfredo era el propietario del inmueble, padecía una enfermedad que precisaba asistencia médica, que en ese momento residía en Palma en casa de una amiga, que tenía unos ingresos de 900€ al mes y que había vendido un inmueble que le había reportado el ingreso de dinero. Por su parte, la Sra. Diana , no residía en la vivienda conyugal de manera plena, no por voluntad propia sino por carecer de agua y luz, no poseía otro domicilio donde vivir ni medios económicos para conseguirlo, percibiendo 426€ al mes por subsidio de víctima de violencia de género. En dicha Sentencia no se fijó plazo prudencial a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Diana .



QUINTO.- De lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96 del CC y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en relación al mismo, resulta claro y evidente que no es admisible, en los casos como el que ahora nos ocupa, establecer el uso vitalicio del que fuera domicilio familiar. El uso de la vivienda debe, por lo tanto, entenderse temporal y debe fijarse en la Sentencia su duración en atención a las circunstancias concurrentes.

En el caso de autos, cuando recayó la Sentencia objeto del presente recurso de apelación (1 de junio de 2.018) ya habían transcurrido 3 años desde que se dictó la Sentencia de separación (5 de mayo de 2.015), por lo que ya había transcurrido un tiempo prudencial de atribución de la vivienda a la Sra. Diana como cónyuge más necesitado de protección.

Pero es que, a mayor abundamiento, y conforme se recoge en el Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia, el emplazamiento de Doña Diana para contestar a la demanda objeto del procedimiento del que dimana el presente Rollo, en la CALLE000 , nº NUM000 bajos de Consell, resultó negativo; siendo localizada en la CALLE001 , nº NUM001 de Cervelló (Barcelona). El poder para pleitos a favor del Letrado y la Procuradora con los que ha actuado en el procedimiento fueron otorgados en una Notaría de Corbera de Llobregat (Barcelona), también consta que ha ingresado en Urgencias y ha sido intervenida quirúrgicamente en el Hospital Cima de Barcelona, donde ha aportado como domicilio el sito en la CALLE001 , nº NUM001 .

En cuanto a la situación laboral actual de doña Diana es la siguiente: trabaja en una empresa de Barcelona como administrativa, percibiendo unos ingresos mensuales de 562,88€ y tiene alquiladas dos habitaciones en Barcelona, abonando 400€ mensuales.

Por consiguiente, no solo ha transcurrido un tiempo prudencial desde que se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la hoy apelante, en la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2.015, sino lo que es más importante es evidente que dicha señora no hace uso de tal atribución, pues reside y trabaja en Barcelona, por lo que resulta evidente el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictarse la repetida sentencia de fecha 5 de mayo de 2.015.

Por lo que no procede estimar los motivos del recurso formulados en las alegaciones segunda y quinta.



SEXTO.- En la alegación o motivo tercero del recurso, la parte apelante impugna el Fundamento de Derecho tercero, por infracción de lo establecido en los artículos 217 y 218 de la LEC y 43 de la misma Ley .

Y ello habida cuenta que considera que en el presente caso se da el requisito previsto en el art. 43 al estar pendiente la resolución del litigio entre las partes sobre la titularidad del inmueble cuyo uso se discute.

SÉPTIMO.- Dicha alegación o motivo del recurso también debe ser desestimado. Y ello habida cuenta que lo razonado por la Juez ' a quo' en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de instancia es totalmente correcto y ajustado a derecho. Por cuando conforme se indica acertadamente en el mismo la atribución del uso del domicilio familiar cuando no existen hijos menores de edad, puede hacerse a favor de un cónyuge con independencia de quién sea titular de la vivienda (también cuando es propiedad de ambos), por lo que lo que se resuelva en el procedimiento ordinario en el que se ejercita una acción derivada de un negocio fiduciario no afecta a la decisión adoptada en el procedimiento, no existe litispendencia ni prejudicialidad.

En el supuesto que ahora nos ocupa lo único que se ha resuelto es una cuestión de derecho de familia, la aplicación del párrafo tercero del art. 96 del CC , por lo que para dicha resolución no es necesario que se decida antes la cuestión que constituye el objeto del procedimiento ordinario al que se refiere la parte apelante.

Como señala la SAP de Madrid (10ª) de 5 de marzo de 2.007 , con cita de numerosa jurisprudencia menor, la Ley no califica la cuestión como prejudicialidad civil en cualquier caso: refiere que su resolución previa sea 'necesaria' para el segundo proceso, no bastando que sea 'conveniente', 'útil' u 'oportuna'. Es preciso que dicha resolución previa sea 'necesaria'.... Será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero; 2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo, que sean interdependientes. 3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos, de modo que el pleito anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias (AP Murcia Sec. 5ª 9.10.07 ).

Por todo ello procede desestimar también el motivo del recurso de apelación ahora examinado.

OCTAVO.- En la alegación o motivo cuarto del recurso la parte apelante impugna el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia, por infracción del art. 286 de la LEC , en relación al escrito denominado de ampliación de hechos presentado por el actor.

NOVENO.- En el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de instancia se razona lo siguiente: 'Por la representación procesal de D. Alfredo se presentó al amparo del artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , un escrito de ampliación de hechos, al haber tenido conocimiento a través de la inquilina de la demandada, D. Delfina , de la demanda de desahucio por falta de pago de rentas y reclamación de rentas formulada en su contra (Juicio Verbal Desahucio 323/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de Inca) y del Juicio por Delito Leve 127/2017 tramitado en el Juzgado de Instrucción n º 3 de Inca, solicitando la unión a las presentes actuaciones, de testimonio de los referidos procedimientos.

El letrado de Diana se ha opuesto a la admisión de los hechos nuevos, argumentando que no se da la circunstancia requerida por el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no ha conocido los hechos narrados con posterioridad al ser el letrado defensor de D. Delfina en ambos procedimientos, el mismo letrado que representa a D. Alfredo en el presente procedimiento.

En la vista celebrada se ha considerado por esta Juzgadora que procedía la admisión de los hechos nuevos alegados, aunque no fueran alegados de forma inmediata por el letrado del demandante, pues el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque indica que las partes podrán hacer valer los hechos relevantes conocidos precluidos los actos de alegación, alegándolo de inmediato por medio de escrito, permite que la alegación se pueda hacer en el acto del juicio o vista.

En el caso que nos ocupa, el hecho de que el letrado del demandante en el presente procedimiento sea el mismo que el letrado de D. Delfina en los procedimientos tramitados en los Juzgados de Primera Instancia nº 4 de Inca y Juzgado de Instrucción n º 3 de Inca, no significa que tales procedimientos fueran conocidos por el actor en el momento de formular la demanda que nos ocupa.' DÉCIMO.- Consideramos que el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello por cuanto entendemos que el razonamiento contenido en la Sentencia de instancia es totalmente acertado y conforme a derecho.

Pero es más, aún sin tener en cuenta dicho escrito de ampliación y la documentación aportada con el mismo, la demanda debía prosperar y, por lo tanto, el recurso de apelación debería ser desestimado. Y ello teniendo en cuenta que en los razonamientos contenidos en la presente resolución, para confirmar la Sentencia de instancia, no se ha hecho referencia alguna ni a dicho escrito ni a la documentación aportada con la misma; es decir, no se ha tenido en cuenta ni el juicio verbal de desahucio ni el juicio por delito leve.

UNDÉCIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación y referirse el objeto del mismo a una cuestión únicamente patrimonial procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Pilar Rodríguez Fanals , en nombre y representación de doña Diana , contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2.018 (aclarada por Auto de fecha 29 de junio) dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Inca, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya Sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.