Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 785/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00047/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003472
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000785 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000513 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Sonsoles
Procurador: SANTIAGO GABRIEL BARBER CARDONA
Abogado: LUIS MORALEDA MARTIN
S E N T E N C I A nº 47
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número

513/18, Rollo de Sala número 785/18, entre partes, de una, como demandada apelante BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS
CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y asistida del Letrado DON SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y, de otra, como
demandante apelada DOÑA Sonsoles , representada por el Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO
BARBER CARDONA y asistida del Letrado DON LUIS MORALEDA MARTÍN.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 24 de septiembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Sonsoles , con Procurador Sr. Barber Cardona, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría -en los términos expuestos en esta resolución-, Registro, Gestoría), así como de la cláusula suelo y de la de intereses moratorios, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de febrero de 2009, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos, en los términos acreditados y reclamados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de febrero de 2009, en concreto, la cláusula tercera, sobre limitación del tipo de interés (cláusula suelo); la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestataria; y la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo y ajustar el capital pendiente de pago, así como a la restitución de los importes abonados en concepto de Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría, que ascienden a la suma total de 1.437,39.- euros y costas del proceso.

La sentencia de instancia, estimando sustancialmente la demanda, declara nulas, por abusivas, las cláusulas denunciadas, y condena a la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades abonadas por Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría, en los términos acreditados y reclamados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando exclusivamente sus motivos de impugnación, en la improcedente condena en costas, al haberse estimado parcialmente las pretensiones de la actora y la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto a los intereses legales a abonar, al considerar que su devengo no puede comenzar a computarse sino desde la reclamación judicial y/o extrajudicial.

La parte demandante se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por el análisis de si resulta o no procedente la condena en costas impuestas en la instancia, como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal el artículo 394.2 de la LEC establece que en supuestos de estimación parcial no procederá efectuar una expresa imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe. En el caso concreto estas dos últimas circunstancias no han sido apreciadas ni se reclaman, por lo que la controversia en esta alzada se reduce a dilucidar si la estimación de la demanda es o no parcial. La LEC no recoge supuestos de lo que pudiera denominarse 'estimación sustancial', como categoría intermedia entre estimación total o parcial, pero sobre el particular la realidad práctica plantea supuestos en los cuales la estimación, si bien no es total, es 'sustancial', y la rebaja es de muy escasa entidad cualitativa o cuantitativa, muy inferior a la suma previsible de las costas, y que ha llevado a esta Sala en ocasiones a considerar la estimación de hecho como total, si bien se plantea el problema de determinar un concepto tan relativo y dependiente de las circunstancias del caso concreto como es el de estimación 'sustancial'. Dicho criterio ha sido seguido, entre otras, por STS de 4 de julio de 1.997 , 12 de julio de 1.999 y 17 de julio de 2.003 . En la segunda de ellas se indica que, 'si se entendiera que la desviación de aspectos solo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quién fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho,' En la STS de 14 de septiembre de 2.007 se indica que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido......' En el caso concreto nos hallamos ante una demanda en la que se peticiona la nulidad de distintas cláusulas contenidas en un escritura de préstamo con garantía hipotecaria, a la que se acumula la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de las mismas; en concreto, y por lo que se refiere a la cláusula relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, se interesaba inicialmente con la demanda, se le restituyan, entre otros, la totalidad de los gastos notariales que según factura que se adjuntan ascienden a 852,17.- euros; posteriormente en el acto de la Audiencia Provincial la propia parte demandante redujo el importe de dicho concepto, a la suma de 626,96.- euros, a fin de adaptarse al criterio seguido por este Tribunal respecto de los gastos correspondientes al timbre de la matriz y copia autorizada en concordancia con la STS Pleno de 15 de marzo de 2018 .

La parte demandada en su contestación, se opuso con carácter general a la consideración de abusivas de las cláusulas denunciadas y más en concreto y por lo que se refiere a la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, nada se adujo sobre que la suma reclamada era excesiva, sino que únicamente consideraba que la totalidad de aquellos gastos debían ser sufragados por el prestatario en cuanto 'interesado' en la operación que motivó el otorgamiento de la escritura.

En esta tesitura y dada la escasa diferencia cuantitativa entre la reclamación inicialmente efectuada por la parte actora y la cantidad finalmente reconocida a su favor, en concepto de Aranceles de Notario y que el resto de las pretensiones ejercitadas han sido estimadas en su totalidad, incluida la obligación de asumir la entidad bancaria los gastos devengados por la actuación de dicho profesional (aún cuando con la excepción contemplada, respecto a unas concretas partidas: timbre y copia autorizada), convenimos con el juez a quo, que estamos ante una estimación sustancial de la demanda y con ello la procedencia de la condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.



TERCERO.- Por lo que se refiere al devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de la actora, igualmente consideramos acertado dicho pronunciamiento, pues tal condena no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'.

Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 : 'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts.

1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 , donde refiere: 'Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.



CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLA NO , en representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 513/18, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.