Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1188/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1188/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 204/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Angeles
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a: Fernando Martinez Iglesias
Parte recurrida: CAIXABANK,S.A.
Procurador/a: Mª TERESA MANSILLA ROBERT
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 47/2019
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Efectos retroactivos. Costas procesales.
Composición del Tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
En Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: María Angeles .
Letrado: Santiago Cruz Roldán.
Procurador: José María Sala Boria.
Parte apelada: Caixabank, S.A.
Letrado: J. Nicolás de Salas.
Procuradora: Teresa Mansilla Robert.

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de julio de 2017.
Parte demandante: María Angeles .
Parte demandada: Caixabank, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por María Angeles contra Caixabank, S.A. y, en consecuencia, declaró la nulidad de la cláusula suelo impugnada, condenando a la entidad demandada a eliminarla; a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrados desde 9 de mayo de 2013 en consonancia con la doctrina fijada por la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015. No impuso las costas procesales al banco demandado.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de diciembre de 2018.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato, su eliminación del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con efectos a 9 de mayo de 2013 y, subsidiariamente, sin limitación o moderación alguna.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo por no ser contraria a la buena fe; no causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en las prestaciones y por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS. A pesar de ello, manifestaba que ya había dejado de aplicar la cláusula suelo. En cuanto a los efectos de una eventual nulidad de la cláusula, se remitió a la acción principal de la parte demandante que solicitaba la reintegración limitada a 9 de mayo de 2013 3. La parte demandada presentó escrito posterior a la contestación, allanándose a la demanda, justificado por circunstancias sobrevenidas, cuales eran, por un lado, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 por la que se estimaba contraria al Derecho comunitario la doctrina fijada por el Tribunal Supremo que limitaba los efectos de la retroacción de la nulidad de la cláusula suelo y, por otro lado, el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Solicitaba la no imposición de las costas procesales por concurrir dudas de derecho y por inexistencia de mala fe.

4. La parte demandante mostró conformidad con el allanamiento de la parte demandada sobre la devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo atendiendo a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo se opuso a la no imposición de las costas procesales, pues la parte demandada fue requerida antes de la demanda.

5. La resolución recurrida estimó la demanda con fundamento en el allanamiento de la entidad demandada, declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas a contar desde el 9 de mayo de 2013, en consonancia con la doctrina fijada por la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015. No impuso las costas procesales al banco allanado en aplicación del artículo 395 LEC.

6. El recurso de la demandante se funda en los siguientes motivos: a) Los efectos del pronunciamiento de nulidad se deben extender hasta el momento inicial en que la cláusula anulada comenzó a tener aplicación, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016. Ello fue solicitado en la demanda, si bien con carácter subsidiario, para el caso de que la doctrina entonces vigente del TS fuera superada por el TJUE en cuanto a la limitación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, tal y como ocurrió durante el procedimiento.

b) La sentencia apelada se dictó después de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, a la que el TS se acogió en su Sentencia de 24 de febrero de 2017.

c) El banco demandado se opuso a la demanda solicitando su desestimación íntegra para posteriormente allanarse, cuando ya la doctrina fijada por el TS había sido superada.

d) La decisión de la sentencia recurrida de acogerse al allanamiento fue desacertada e injusta, pues limita los derechos del consumidor y contraviene el orden público, cuando en la demanda se reservó expresamente su completa protección.

e) Las costas se deben imponer a la demandada, pues se allanó después de contestar la demanda; recibió un requerimiento justificado previo a la demanda y, además, por el principio del vencimiento objetivo al haber visto rechazadas todas sus pretensiones. Invoca la aplicación de la Sentencia del TS de 4 de julio de 2017 que, en todo caso, condena en costas al banco demandado por el principio de efectividad del Derecho comunitario.

7. La parte demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos. Sostuvo que con su allanamiento no pretendió desatender la jurisprudencia del TJUE, si bien debía estarse al orden de las acciones establecidas por la parte demandante, siendo la principal la de la limitación retroactiva de los efectos de la nulidad de la cláusula impugnada. La demandante intenta en apelación alterar el orden de sus propias acciones ejercitadas. Pide la confirmación de la no imposición de las costas procesales por concurrencia de dudas de derecho y ausencia de mala fe en su allanamiento.



SEGUNDO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

8. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes, por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

9. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: '73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

10. En todo caso y como se ha dicho, el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades.

En consecuencia debemos estimar el recurso, revocar la sentencia apelada y condenar a la entidad demandada al pago de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula.

11. El allanamiento de la parte demandada y su vinculación al juez, de conformidad con el artículo 21 LEC, no puede impedir la anterior conclusión.

12. En primer lugar, la demandante ya en su demanda pretendió, ante la posibilidad de que la doctrina fijada por el TS sobre los efectos limitados de la nulidad de la cláusula fuera variada por la jurisprudencia del TJUE, la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad de crédito en virtud de la cláusula impugnada. Lo hizo con carácter subsidiario, de conformidad con la doctrina del TS vigente en el momento de la interposición de la demanda y para el caso de un cambio de circunstancias durante el procedimiento (folios 7 y 18).

13. En segundo lugar, el allanamiento posterior a la contestación a la demanda del banco se fundó precisamente en el cambio de la doctrina del TS a raíz de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, según lo hace constar expresamente en su escrito. A pesar de ello, el banco no indicó que se allanaba a la pretensión subsidiaria de la demandante, según las circunstancias concurrentes en aquel momento, a las que hacía mención expresa en su escrito y con ocasión a las que la demandante ejercitó dicha acción, sino que simplemente se allanó a la demanda, sin concretar. En el escrito de oposición al recurso indica que no pretendía desoír al TJUE, si bien se allanaba sin matices a la demanda y ello debe interpretarse según el orden de las acciones ejercitadas que no se pueden alterar.

14. En tercer lugar, la parte demandante presentó un escrito posterior al allanamiento del banco indicando que ' la demandada ha presentado escrito de allanamiento causalizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo a la devolución de la totalidad de las cantidades de cláusula suelo desde el inicio la formalización del préstamo hipotecario, atendiendo a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016'.

Resulta meridiano que habiendo fundado su allanamiento el banco en el cambio de criterio que suponía la sentencia del TJUE, en cuanto a los efectos absolutos de la nulidad de la cláusula suelo, la demandante entendiera que se allanaba a los mismos, que a su vez se habían instado en la demanda, tal y como expresamente indicó en su escrito de alegaciones con ocasión del traslado que le dio el juzgado del allanamiento del banco. En consecuencia no debió la sentencia haber obviado dicha alegación de la demandante sobre la concreción del allanamiento, según la había entendido la parte, sino que, ante la duda planteada, debió haberse cerciorado del objeto concreto del allanamiento, para bien acoger el allanamiento de conformidad con la doctrina del TJUE solicitada también en la demanda, si el banco así lo hubiese concretado, o bien rechazar dicho allanamiento, si el banco hubiese manifestado que se allanaba únicamente a los efectos limitados de la acción principal, para entonces entrar a resolver el particular conforme a derecho, lo que hubiese supuesto la conclusión asumida en esta instancia sobre los efectos retroactivos, en estimación del recurso de la apelante.

15. Finalmente debemos tener en cuenta que en la fecha de la sentencia, 31 de julio de 2017, ya se habían dictado las sentencias de 21 de diciembre de 2016 del TJUE citada, de 24 de febrero de 2017 del TS, por la que se acoge la doctrina del TJUE, y la de 4 de julio de 2017, que tiene relación con las costas procesales.



TERCERO. Costas procesales de la primera instancia.

16. La sentencia, si bien acogió el allanamiento del banco posterior a la demanda, no le condenó en costas, de conformidad con el artículo 395 LEC, sin concretar su apartado, según se hace constar.

17. Tratándose de una allanamiento posterior a la demanda, el artículo 395.2 LEC remite al primer apartado del artículo 394.1 LEC, que recoge el principio del vencimiento objetivo, salvo que concurran dudas de hecho o derecho, por lo que sin haber la sentencia apreciado duda alguna, debió haber impuesto las costas procesales al banco, de conformidad con el artículo 395.2 y el 394.1 LEC en cuanto al principio del vencimiento por remisión del primero.

18. En cualquier caso, la estimación del recurso de la demandante en cuanto a los efectos absolutos de la nulidad de la cláusula suelo, si bien supone la estimación de la acción subsidiaria de la demanda, no por ello debe impedir la condena en costas al banco, precisamente por concurrir la circunstancia prevista en aquella acción, a saber, un cambio de la doctrina sobre los efectos de la nulidad de la cláusula.

En este sentido, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 atiende a la aplicación del criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suel . Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo , no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo ; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 19. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, debe suponer la revocación de la sentencia apelada y la condena al banco al pago de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo.



CUARTO. Costas procesales del recurso.

20. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por María Angeles , contra la sentencia de 31 de julio de 2017, que se revoca en parte, en el sentido de condenar a Caixabank, S.A. a la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, con imposición de las costas de la primera instancia.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.