Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 459/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00047/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0008967
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000827 /2017
RECURRENTE: BANKIA SA
Procuradora: BLANCA LUCIA HERRERA CASTELLANOS
Abogado: FELIPE JORGE GARCIA-MINA CABREDO
RECURRIDO: Francisco
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogada: AMALIA GARMILLA ORTEGA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 47.
En Burgos, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 459 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 827/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2.018 , sobre reclamación de cantidad, en
el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Francisco , representado
por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por la Letrada Dª Amalia Garmilla Ortega; y,
como demandada-apelante, la mercantil 'BANKIA, S.A.' , representada por la Procuradora Dª Blanca Luisa
Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. Felipe José García Mina Cabredo. Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Prieto Casado, en nombre y representación de DON Francisco , contra BANKIA S.A., y en consecuencia debo de declarar y declaro: A) Que la demandada Bankia s.a. ha incurrido en responsabilidad contractual frente al actor en la contratación de 609 valores de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal de 69.000 euros, el día 27 de mayo de 2009. B) se condena a la demandada a abonar a la parte actora una cantidad igual a la diferencia entre la cantidad entregada el día 27 de mayo de 2009 a consecuencia de la contratación y el valor de las acciones en esta fecha, más los intereses legales devengados sobre la cantidad resultante desde su pago, descontando los rendimientos derivados de las participaciones preferentes, con su interés legal, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia. C) se condena a la demandada al pago de las costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandada se presentó escrito solicitando aclaración de la Sentencia, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito, dictándose Auto Aclaratorio en fecha 25 de julio de 2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por el Procurador D. Cecilio Castillo González en representación de BANKIA S.A. de aclarar el párrafo A) del fallo de la sentencia, quedando del tenor literal siguiente: A) Que la demandada Bankia s.a. ha incurrido en responsabilidad contractual frente al actor en la contratación de 609 valores de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal de 60.900 euros, el día 27 de mayo de 2009. Quedando el resto de la resolución en los mismos términos'.

3.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de febrero de 2.019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

5.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Recurre Bankia la sentencia que condena a esta última a indemnizar a la parte actora la pérdida sufrida debido a la adquisición en el año 2009 de 609 participaciones preferentes de esta entidad por importe de 60.900 euros que en el año 2013 se convirtieron en acciones de la entidad con un valor de 38.172,12 euros, por lo que el actor perdió parte de la inversión por un importe de 22.727,88 euros, si bien desde el 2009 hasta el 2013 el actor percibió rendimientos de sus participaciones preferentes por importe de 11.737,85 euros.

Concretamente la sentencia de primera instancia condena a Bankia a indemnizar a la parte actora en ' una cantidad igual a la diferencia entre la cantidad entregada el día 27 de mayo de 2009 a consecuencia de la contratación y el valor de las acciones en esta fecha (se supone que se refiere al valor de las acciones en que quedaron convertidas las PP a fecha 23 de mayo de 2013), más los intereses legales devengados sobre la cantidad resultante desde su pago, descontando los rendimientos derivados de las participaciones preferentes, con su interés legal, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia .' Segundo. En su recurso de apelación Bankia no discute la conclusión de la sentencia de instancia de que se incumplió el deber de información cuando no se proporcionó al demandante una información clara de lo que eran las participaciones preferentes, por lo que las adquirió pensando que era un producto seguro y propio de una inversión conservadora. Lo que dice Bankia es que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se puede fundar la resolución de un contrato de servicios de inversión en el incumplimiento de un deber precontractual, como es el deber de informar, que no forma parte del contenido de las obligaciones propias del contrato que se quiere resolver.

Ciertamente la jurisprudencia es clara en el sentido de que la acción resolutoria de un contrato de adquisición de productos de inversión no se puede fundar en el incumplimiento del deber de información. La sentencia de 23 de marzo de 2018 , con cita de la sentencia del Pleno de 13 de septiembre de 2017 resuelve en este sentido: ' Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . Decíamos en esa sentencia : '[...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

'3.- En consecuencia, si el incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido. Además, por dicho incumplimiento el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme a la jurisprudencia antes citada '.

Tercero. Ahora bien, al razonar de esta manera Bankia parece que no se hubiera leído la demanda y la sentencia. En la demanda no se ejercita la acción de nulidad contractual, posiblemente por considerar que la misma estaría prescrita, y tampoco la acción resolutoria del contrato. La única acción que se ejercita es la acción indemnizatoria del artículo 1101 del Código Civil por el incumplimiento de los deberes de información, y conforme a la jurisprudencia que admite una doble vía para reclamar por la pérdida de la inversión al contratar productos bancarios, la primera la acción de nulidad y la segunda la acción indemnizatoria. Como muestra la sentencia del Peno de 13 de septiembre de 2017 resuelve lo siguiente: ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión '.

También la sentencia de 22 de maro de 2018 parte de la base de la doble alternativa de ejercitar la acción de nulidad o la acción indemnizatoria Millán y Camino al resolver ' una demanda contra Catalunya Banc, S.A. en la que, con fundamento en el incumplimiento de las obligaciones de información precontractual sobre la naturaleza de lo que se ofreció a los demandantes y postcontractual, respecto del cambio de régimen al que quedaron sometidas las obligaciones subordinadas, solicitaban una indemnización de daños y perjuicios equivalente a la pérdida de la inversión sufrida, representada por la diferencia entre el importe de la inversión (150.000 euros) y lo restituido (116.368,50 euros), esto es, 33.635,50 euros '.

Como dice la parte apelada en su escrito de oposición al recurso ' esta parte quiere dedicar un apartado previo a recordar que el objeto de su pretensión, de acuerdo con el suplico de la demanda, venía dado por una acción declarativa de responsabilidad contractual de Bankia y una acción de condena dineraria derivada de la anterior responsabilidad, por los daños y perjuicios derivados de la misma. En concreto: '1º.- Se declare que Bankia, S.A.U. ha incurrido en responsabilidad contractual frente a la actora en la contratación de 609 valores de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal total de 60.900 euros, el día 27 de mayo de 2009.

2º.- Se condene a la entidad demandada a abonar a la parte actora una cantidad igual a la diferencia entre la cantidad entregada el día 27 de mayo de 2009 a consecuencia de la contratación y el valor de las acciones en esta fecha, más los intereses legales devengados sobre la cantidad resultante desde su pago, descontando los rendimientos derivados de las participaciones preferentes con su interés legal, cantidad que habrá de determinarse en ejecución de sentencia .' Por todo lo anterior no cabe sino desestimarse el recurso de apelación con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Blanca Herrera Castellanos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juico ordinario 827/2017 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.