Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 630/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0000723/2017 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000630/2018
NIG: 3907542120170008513
Resolución: Sentencia 000047/2019
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA; Procurador: ISIDRO MATEO PEREZ
Apelado: Rebeca ; Procurador: MARÍA DOLORES CICERO BRA
S E N T E N C I A Nº 000047/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 723 de 2017, Rollo de Sala núm. 630 de 2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, seguidos a instancia de doña Rebeca contra Banco
Popular Español S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Banco Popular Español S.A., representado por el
Procurador Sr. Isidro Mateo Pérez y defendido por la Letrada Sra. Esther Pérez de la Órden; y apelada doña
Rebeca , representada por la Procuradora Sra. Mª Dolores Cicero Bra y defendida por el Letrado Sr. Antonio
Del Castillo Alonso.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de mayo de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demandainterpuesta por DOÑA Rebeca contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: 1) DECLARO la nulidad del contrato de fecha 3 de octubre de 2009 por el que la demandante adquirió 24 títulos de bonos subordinados convertibles ( bonos popular capital convertibles vencimiento 2013, código ISIN ES0370412001) por importe nominal de 24.000 euros, de la orden de valores de 10 mayo 2012 por la que fueron canjeados por 24 títulos de bonos subordinados obligaciones convertibles popular vencimiento 11-15 ( código ISIN ES0313790059), y del contrato de fecha 20 de julio de 2015.

2) CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora el importe satisfecho para la inversión (24.000 euros) más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción. La actora a su vez debe reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes brutos abonados como rendimientos o intereses durante el periodo de vigencia de los bonos tanto de los inicialmente suscritos en 2009 como los procedentes del canje de 2012, con el interés legal desde la percepción, y los títulos entregados en el instante de producirse la conversión con los beneficios, dividendos u otros frutos que hayan podido cobrar, y, en el caso de haber sido enajenados, total o parcialmente, elproducto de su venta, a determinar en ejecución de sentencia con arreglo a dichas bases.

3) CONDENO a Banco Popular al pago de todas las costas causadas en el procedimiento' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: La entidad de crédito recurrente BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha solicitado en esta segunda instancia principalmente que, con revocación íntegra de la sentencia del juzgado, se desestime la demanda interpuesta por doña Rebeca , que como se ha expuesto fue estimada en todas sus partes declarando la nulidad de los contratos de adquisición y posterior canje de los bonos subordinados convertibles a que se refiere la demanda celebrados en los años 2009 y 2012 por importe de 24.000 euros, así como del contrato celebrado el 20 de julio de 2015 y que luego se expondrá; subsidiariamente interesó que los efectos de la declaración de nulidad fueran los expuestos en su recurso. La demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- La pretensión revocatoria de la recurrente se basa, en primer lugar, en la afirmación de la plena eficacia y validez del contrato celebrado entre las partes el 20 de julio de 2015; en esa fecha la entidad demandante y la demandada suscribieron un documento privado en el que se expresa que en base a la minusvalía que experimentarían los Bonos adquiridos en el año 2012, que traían causa de los adquiridos en el año 2009, y cuyo importe aproximado la demandante 'declaraba conocer', como consecuencia de la aplicación del precio conversión fijado de conformidad con lo establecido en la 'nota de valores', esta aceptaba el ofrecimiento del Banco de constituir una IPF por importe nominal de 49.000 euros con la que se daba por íntegramente resarcida de cualesquiera perjuicios que pudiera haber sufrido como consecuencia de la conversión de los Bonos en Noviembre de 2015, renunciando a ' cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso les pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y 2012' , diciendo textualmente en su estipulación segunda: ' El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución/modificación de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judicial o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A. , sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012. ' La recurrente insiste en esta alzada en la eficacia y validez de tal contrato y estipulación, invocando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia 205/2018 de 11 de abril , en que tras exponer que de su doctrina precedente no puede derivarse la ineficacia de cualquier mediación o transacción entre un profesional y un consumidor y recordar las conclusiones del abogado general del TJUE en el caso Gravilescu, concluyó otorgando plena validez a la transacción alcanzada por las partes en el litigio a fin de solventar sus diferencias sobre la validez de unas clausulas suelo, poniendo la aquí recurrente de manifiesto las reciprocas concesiones contenidas en el acuerdo, su no contravención de la ley, la evidencia de la renuncia a tenor de la literalidad del texto y la necesaria vinculación al mismo de la demandante en aras a la seguridad jurídica y los propios actos.

2.- Ciertamente, no existe norma que impida la transacción entre un consumidor y un profesional para poner fin a discrepancias sobre la validez y ejecución de los contratos, pero no puede ocultarse que tan normal mecanismo de solución debe quedar sometido al debido control de trasparencia y abusividad cuando se realiza a través de documentos predispuestos por el profesional, pues también en esa contratación es detectable el desequilibrio existente entre uno y otro que está en la base de toda la legislación protectora de los consumidores; de ahí que en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo no haya aceptado la validez de renuncias en el marco de litigios sobre contratación bancaria ( STS 12 febrero 2016 , 5 abril 2017 ). Como indica la misma sentencia invocada en el recurso 205/2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'; control que debe hacerse en atención a todas las circunstancias concurrentes, desde el contenido integro del acuerdo hasta la forma de la aceptación - por ejemplo, mediante textos manuscritos-, el tiempo en que se ha desarrollado la negociación y si esta es realmente tal, etc. Por lo demás, la naturaleza de condición general de la contratación ha de reconocerse en todo caso en que el profesional no acredite cumplidamente que el condicionado ha sido realmente negociado pues, como recuerda la STS 649/2017 de 29 de noviembre , no basta con que el consumidor haya podido influir en la negociación, sino que efectivamente haya influido, lo que debe ser probado por el profesional o el empresario ( SSTJUE 21 febrero 2013, caso Banif Plus Ban , 14 abril 2016, caso Caixabank S.A.).

3.- En el presente caso y respecto de este contrato, la prueba aportada es exclusivamente documental, pues la testigo doña Aurelia , empleada del banco, reconoció no haber intervenido en sus antecedentes y suscripción con la cliente, pese a haberlo firmado por cuenta de la entidad, por lo que indudablemente debe ser tratado como un documento predispuesto por la entidad y sometido por tanto a los controles antes dichos; y como ya se resalta con acierto en la sentencia recurrida, su examen no supera el test de trasparencia por cuanto es clara la oscuridad de sus términos en orden a definir y concretar el perjuicio que la anterior contratación de los bonos convertibles iban a producir a la cliente, hasta el punto de que pese a decirse que esta conoce y acepta una minusvalía 'cuyo importe aproximado declara conocer', lo cierto es que no se indica, aludiéndose sin embargo a que dicha minusvalía es ' consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores', que no consta entregada en el acto, eludiendo con tales expresiones y circunloquios decir con la claridad lo que la cliente hubiera razonablemente necesitado, dado su perfil financiero y su carencia de formación en esta materia, esto es, que iba a tener perdidas y en qué cuantía aproximada; solo ese conocimiento le hubiera permitido valorar correctamente su interés y en qué medida lo ofrecido por el Banco, un interés superior al habitual en una imposición a plazo fijo de cinco años al margen de la inversión en los bonos, realmente compensaba la perdida que iba a sufrir y la imposibilidad derivada de la renuncia de reclamar por esa pérdida derivada de la contratación de unos productos financieros complejos. No puede bastar la mera expresión de la renuncia cuando el tenor de todo el documento no es trasparente en cuanto a su contenido económico global y la carga que supone para el consumidor, y esto es lo que ocurre en el presente caso; a ello ha de sumarse que no consta acreditado que las circunstancias en que se suscribió dicho documento contribuyeran a su trasparencia, como el modo en que fue explicado o el tiempo en que se suscribió y su distancia temporal desde la oferta. En definitiva, por más que la ventaja ofrecida, un interés superior al normal en aquel momento, en una imposición a plazo fijo, que no es un contrato complejo, pudiera ser comprendida por la demandante, indudablemente no lo era la trascendencia de la renuncia que efectuaba y la carga económica que asumía a cambio de ese interés. En definitiva, es correcta la conclusión alcanzada por el juez de instancia sobre la ineficacia de este contrato y por tanto de la renuncia de acciones que la recurrente esgrime como obstáculo al examen de las pretensiones de la demanda.



TERCERO: 1.- Se suscita nuevamente en el recurso la caducidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento que fue esgrimida en la contestación y descartada en la sentencia apelada. La recurrente parte de la doctrina legal sobre el día de inicio del plazo de caducidad, pero sitúa el momento de conocimiento real o posible del error en la primera de las contrataciones en el momento del canje voluntario de los bonos el 12 de Mayo de 2012, de donde sique que al tiempo de presentación de la demanda en julio de 2017 había ya transcurrido el plazo de cuatro años contemplado en el art. 1.301 CC .; a lo que se opone la demandante sosteniendo como fecha de inicio de ese plazo no antes de la conversión de los bonos en acciones en noviembre de 2015, bien el 8 de junio de 2017 cuando se produjo la resolución del FROB dictada dentro del proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución amortizando las acciones, aludiendo precisamente al contrato antes analizado de 20 de julio de 2015.

2.- El Tribunal supremo sentó doctrina sobre el computo del plazo de caducidad de indicado art. 1.301 CC en sentencias, por ejemplo, núm. 769/2014 y 489/2015 , diciendo que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '; doctrina reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero . Con posterioridad en la sentencia de 19 de febrero de 2018 , aclaró dicha doctrina diciendo que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el computo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'; y aun después ha matizado, en relación con las permutas financieras, en su STS 720/2018 de 19 de diciembre : ' es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre . Se sostiene que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.'.

3.- La aplicación al caso de esa doctrina general no es favorable al recurso. A tal efecto conviene recordar, aun a riesgo de reiterar lo dicho en la recurrida, que la demandante suscribió el 3 de octubre de 2009 una Orden de suscripción de 24 títulos 'BO.POPULAR CAPITAL CONV.V.2013' que en el tríptico se definen como 'Bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009', y el 10 de Mayo de 2012 suscribió una orden de valores de canje de los 'Bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009' por los denominados 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones (BO.SOB.OB.CONV.POPULAR V.11-15 ), destinado a su conversión final en acciones del Banco Popular Español, S.A., en noviembre de 2015. La recurrente sostiene que la demandante pudo conocer cuando menos al tiempo del canje en el año 2012 la verdadera naturaleza del producto adquirido y por consiguiente, en su caso, el error padecido, por lo que sitúa en esa fecha el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Sin embargo, con tal argumentación se soslaya el carácter vinculado de las dos adquisiciones realizadas por la demandante y se parte por la recurrente de atribuir a esa segunda contratación sobre el canje de los bonos plena eficacia y validez por realizada con cabal conocimiento ya de las características de los productos en cuestión, lo que como luego se expondrá no puede ser aceptado no ya solo a los efectos de afirmar su validez sino incluso a los de negar que en esa adquisición la demandada tuviera conocimiento suficiente del producto anteriormente contratado en términos bastantes como para comenzar a correr el plazo de caducidad; debiendo resaltar que incluso la ahora recurrente admitió en el contrato antes examinado de 2015 ambas adquisiciones como vinculadas hasta tal punto que la renuncia de acciones se predicaba respecto de ambas, pese al tiempo transcurrido.



CUARTO: 1.- A lo largo de la alegación Tercera del recurso se combate la decisión del juez de instancia de apreciar la acción ejercitada de anulación de los contratos por error en el consentimiento. Los productos adquiridos por la demandante y antes descritos son productos financieros complejos se desprende de la sentencia de 17 de Junio de 2016 del Tribunal Supremo ; como dijo entonces, ' los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un deposito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoriadel capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión. ', criterio seguido por misma sección de esta Audiencia desde su sentencia de 15 de Noviembre de 2016 en que ya se destacó que el propio banco ( tercera hoja del tríptico ) clasificaba el producto como 'complejo y de riesgo alto'.

2.- Por lo anterior es obvia y conocida la especial intensidad que debe exigirse en la comercialización de estos productos. La Ley de Mercado de Valores, tras la reforma por la Ley 47/2007 ( arts. 78 bis y 79 ter), aplicable al supuesto de autos, clasifica los clientes entre profesionales y minoristas. El minorista es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien no es experto o cualificado. El minorista es desde siempre merecedor de mejor protección jurídica. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas, que obliga a la entidad prestadora del servicio financiero antes o después de la normativa MIFID ( SSTS 20.1.2014 , 10.11.2015 Y 18.12.2016 . La ya citada sentencia de Recordaba la cercana STS de 17 de junio de 2016 que "La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremoshan de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza .". Las SSTS de 10 de septiembre y 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Esta normativa impone que las entidades de crédito tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información, que debe ser imparcial, clara y no engañosa, realizada con antelación suficiente -en el momento de la oferta o asesoramiento al cliente y no en el instante de la firma o suscripción- y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión en función de que la misma les permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64 . Y, en fin, el deber de información es n especialmente intenso en el caso del asesoramiento financiero, que no precisa, como es ya sabido desde la STJUE de 30 de Mayo de 2013, de un contrato o relación especial, sino que concurre siempre que el producto se ofrece mediante recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa del profesional, tal como se desprende de la directiva 2004/39CE art. 4,4 y la directiva 2006/73/CE art. 52. que en el ámbito de los productos de inversión, el incumplimiento del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso pueda conocer la naturaleza y riesgos del producto -de forma que no pueda hablarse de error al contratar-, sí que lleva a presumir su falta de conocimiento sobre su naturaleza, y, sobre todos, sus riesgos ( por todas, las SSTS 12 y 20 de enero de 2014 ), y, en segundo lugar, que la obligación informativa es de carácter activo, no de mera disponibilidad; la obligación se impone a la empresa de servicios de inversión, que es quien debe facilitarla, sin que pueda desplazarse este deber sobre los inversores.

3.- En el presente caso, A) nos hallamos ante una cliente minorista que no consta tuviera formación alguna relevante en el ámbito financiero y de perfil inversor claramente conservador pues tan solo consta que tuvo a lo largo del tiempo imposiciones a plazo fijo, plan de pensiones y fondos de inversión en absoluto de riesgo, como reconoció en su declaración doña Aurelia , empleada del banco cuyas manifestaciones, si bien no pueden tenerse por suficiente prueba en lo que favorece a la entidad para la que trabaja precisamente por la concurrencia de esta causa de incredibilidad objetiva, si deben aceptarse en lo que le perjudica. B) La documentación aportada a efectos de la contratación en el año 2009 es claramente insuficiente a los efectos de asegurar la comprensión de tan complejo y arriesgado producto por parte de la demandante, aunque esta no fuera una persona de edad tan avanzada como se decía en la demanda; ni la documentación de la orden de valores del año 2009 ni la del año 2012 resultan claras y transparentes en cuanto a la realidad del producto, su naturaleza y riesgos, como se desprende de su propia literalidad; en la de 2009 se menciona expresamente la entrega del tríptico de la emisión, pero es patente la imposibilidad de que ese documento pudiese cumplir los requerimientos del caso en orden a la debida información, dada su complejidad; y similares consideraciones deben hacerse respecto de la contratación en el año 2012, pues ni la orden de valores suscrita en aquel momento indica con claridad los aspectos decisivos del producto, siendo igualmente el tríptico entregado en dicha ocasión de difícil comprensión e inadecuado e insuficiente para que la demandante pudiera conocer el verdadero riesgo asumido por la suscripción de ese canje. Como se recuerda en la recurrida, ya en sentencia de 15 de noviembre de 2016 dijimos, en referencia al tríptico de la emisión de 2012, que ' El tríptico o resumen del folleto, según las exigencias legales del instante de la contratación, debía de cumplir ya con las exigencias del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, que expresamente indicaba que "El folleto contendrá un resumen que de una forma breve y, en un lenguaje no técnico, reflejará las características y los riesgos esenciales asociados al emisor, los posibles garantes y los valores", espíritu que más tarde, por el art. 64 RD 217/2008 , se precisa aún más al indicar que deberá contener "una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas", sin perjuicio de que más tarde se profundiza todavía más en el deber informativo esencial del folleto y su resumen por mor de las exigencias contenidas en los arts. 37 y 209 TRLMV', consideraciones que son plenamente aplicables también al tríptico de la emisión del año 2009 . C) Con ser cierta la realización por parte de la entidad de test de conveniencia en el año 2009, con resultado negativo para la contratación del producto por inadecuado, lo cierto es que se procedió a la suscripción de la orden casi de inmediato, según se desprende de los propios documentos en que consta su hora de realización, lo que habla directamente de la mera formalización rituaria de tal requisito sin que sirviera efectivamente de ocasión de reflexión o consulta por parte del cliente; consideraciones todas ellas aplicables también a la contratación en el año 2012, a la vista de los documentos aportados. D), es de todo punto insuficiente la remisión de información fiscal a efectos de que el cliente cumpla sus obligaciones tributarias para inferir que este tuvo necesariamente que conocer o pudo razonablemente conocer con base en la misma la naturaleza compleja de los productos de que se trata y el riesgo que corría su inversión, pues tal información no tiene para el cliente esa finalidad ni es advertida necesariamente como tal, debiendo considerarse además que en esa fase de ejecución de los contratos que la adquirente siguió percibiendo la rentabilidad de los bonos con normalidad, de suerte que su valor o posible perdida en el momento de la amortización futura no era un realidad visible y evidente; y, Y, E), en contra de lo que se sostiene en el recurso, no puede considerarse como un hecho notorio y por tanto conocido por la demandada la finalidad de la emisión de 2012 y la realidad de unas pérdidas seguras e importantes en la primera de las emisiones del año 2009, por más que fuera noticia de prensa.

4.- Por lo expuesto, es correcta la conclusión alcanzada por el juez de instancia acerca de la infracción por parte de la entidad financiera de su deber de información y de la existencia de error en el consentimiento de la demandante tanto en la inicial suscripción de los bonos como en su canje en el año 2012, por lo que debe confirmarse su decisión de anular ambos contratos y también el ya anteriormente examinado de 20 de Julio de 2015, desestimando el recurso en este punto.



QUINTO: 1.- Por último, solicita la entidad recurrente la revocación de la sentencia en cuanto determina las consecuencias de la anulación del contrato, interesando que frente a la restitución por su parte de los 24.000 euros en su día invertidos con sus intereses desde las respectivas fechas, la demandante ha de devolver: 1) los rendimientos brutos percibidos por la demandante desde la fecha de suscripción de los bonos hasta el canje de los mismos en acciones de 9.571 euros, más los intereses legales; 2) el importe obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente, cuantificado en 202,89 Euros; 3) el valor que tenían las acciones de BANCO POPULAR S.A. obtenidas con el canje de los Bonos 2012 en noviembre del 2015; y 4) las acciones de BANCO POPULAR obtenidas en las ampliaciones de capital a las que haya acudido la parte actora, dado que son consecuencia del canje producido en noviembre de 2015 y el importe obtenido por la venta de los derechos de suscripción preferente; y como las acciones en tanto tales ya no existen por su amortización acordada por el FROB como se ha expuesto, se interesa que se restituya su valor al momento de su entrega a la demandante en Noviembre de 2015. El juzgador de instancia ya condenó a la restitución por la demandante de todos los rendimientos con sus intereses, los títulos recibidos en el instante de producirse la conversión, con los beneficios, dividendos u otros frutos que haya podido cobrar y, en caso de su venta, el precio obtenido, todo lo cual se corresponde con lo solicitado por la recurrente, aunque con la remisión de su cuantificación al periodo de ejecución de sentencia, que debe evitarse en lo que consta suficientemente cuantificada y a través de la prueba practicada; excepto en lo que respecta a las acciones cuya restitución ordena, razonando en el fundamento de derecho Decimo sobre la improcedencia del reintegro de su valor y si de las acciones mismas; lo que sin embargo es patente que no es posible puesto que las acciones en que se convirtieron a la postre los bonos se amortizaron por el FROB.

2.- La cuestión planteada por la recurrente ha sido ya abordada por esta Audiencia en su sentencia de 12 de junio de 2018 diciendo: ' La declaración de ineficacia total de un contrato origina el nacimiento de una relación obligatoria de liquidación que el Código Civil perfila a partir del contrato de compraventa, que debe servir como fuente legal para determinar los efectos de la invalidez de los contratos onerosos. A la regla de la retroactividad de los efectos de la restitución y la simultaneidad predicable a partir del art. 1.308 CC ( mientras uno no cumpla o esté dispuesto a cumplir no podrá el otro ser obligado a cumplir lo que le incumbe ) se añade que el fin último es lograr que las partes se encuentren al final en la misma posición que ocupaban antes de la celebración del contrato y por ello deben percibir lo que hubieran obtenido de haber seguido siendo titulares de las cosas o el precio. Es cierto que la norma del art. 1.303 CC no resuelve todos los aspectos que pueden concurrir, como las variaciones del valor de la cosa por circunstancias de mercado o por la aparición de hechos o circunstancias que supongan una modificación de cuyo efecto pueda dudarse de que exista identidad entre la prestación ejecutada y la que es posible restituir. No obstante, la decisión de la Sala estará influida por dos circunstancias esenciales: De un lado, por la aplicación de la doctrina del TS, esencialmente indicada en la sentencia de 15 de abril de 2009 , que recuerda la de 26 de julio de 2000 , y que tras recordar que 'el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario,o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ', termina considerando que " si de lo que se trata es de reponer a los contratantes al estado patrimonial que tenían antes de contratar, obvio resulta que no se puede atender a la ulterior revalorización que, no siendo tangible a tal fecha (ni, por cierto, acreditada en autos), hayan ido experimentado los bienes objeto del contrato.". Ni a la ulterior revalorización ni a la posterior disminución de valor, entiende la Sala. Del otro, que el supuesto planteado debe regirse por el art. 1.307 CC , pues si no es posible hacer una clara aplicación, sí por lo menos debe utilizarse como regla de principio para alcanzar la solución. Afirma el precepto que "Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha". La norma parece pensada para cuando no puede devolverse la misma cosa que se prestó -es decir, cosas materiales y específicas- de forma que deberá reintegrarse una suma de dinero equivalente a su valor. El precepto no alude a las causas de pérdida de la cosa -fuerza mayor, caso fortuito o negligencia- y ni siquiera parece condicionarla a la buena o mala fe del obligado a restituir. Literalmente el art.

1307 CC nos dice que para calcular el valor de la cosa habrá de referirse al instante de su pérdida, de forma o manera tal que deberá devolverse la suma de dinero representativa del valor del objeto en ese momento, además de los frutos percibidos y los intereses legales que produjeron. Solo en supuesto de mala fe cabría preguntarse si al valor de la cosa que debe ser reintegrada en el instante de su pérdida haya de añadirse alguna clase de actualización,aunque lo sea en concepto de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1094 CC ), pero no es posible, con los datos de hechos que conocemos, imputar a la parte actora la causa -por acción u omisión, pero en todo caso negligente- de la disminución paulatina del valor de cotización bursátil durante el plazo que legalmente ostentaba para el ejercicio de la acción de nulidad ( art. 1.301 CC ) desde la entrega de las acciones producto de la conversión obligada. No es posible, en consecuencia, considerar que la pérdida sea imputable al dolo o culpa del contratante obligado a la restitución durante el periodo en que estuvo bajo su control como argumento para justifican la extinción de la acción de nulidad de acuerdo al art. 1314 CC . El riesgo, en consecuencia, de desaparición no imputable de la cosa la debe soportar cada parte contratante, perjudicando en este caso a la parte demandada, pues cumple el que debe restituirla con entregar su valor al tiempo de la pérdida y los frutos percibidos, lo que está en coherencia con los efectos de la invalidez: devolver a las partes a la posición que ocupaban antes de la celebración del contrato y en función de la eficacia retroactiva de la invalidez considerar irrelevantes todos los actos intermedios.' . Criterio que no hay base para modificar en este asunto que ahora nos ocupa, con la consecuencia en definitiva de que la demandante deberá devolver a la actora no las acciones en sí, tanto las inicialmente recibidas por la conversión como las producidas por ellas en su caso por ampliaciones de capital, sino el valor que tenían al instante inmediatamente previo a su pérdida.



SEXTO: Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso únicamente en cuanto a las consecuencias de la nulidad en los términos antes expuestos, acogiendo la pretensión de la recurrente en cuanto al alcance del deber de restitución de la demandante excepto en lo que se refiere a las acciones; por lo que es claro que se mantiene una sustancial estimación de la demanda que obliga a mantener la condena en costas de la primera instancia que viene acordada; pero que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC ., obliga a no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, y revocamos el punto 2) de su Fallo en lo que se refiere al reintegro debido por la actora, que se sustituye por lo siguiente: Doña Rebeca a su vez deberá entregar a BANCO POPULAR S.A.: 1) 9.571 euros por los rendimientos brutos percibidos por la demandante desde la fecha de suscripción de los bonos hasta el canje de los mismos en acciones, más los intereses legales desde las fechas de cobro de los mismos; 2) 202,89 euros obtenidos con la venta de derechos de suscripción preferente, con sus intereses legales desde su percepción; 3) el valor que tenían las acciones de BANCO POPULAR S.A. obtenidas con el canje de los Bonos 2012, al momento inmediatamente anterior a su amortización en junio de 2017, con sus intereses legales desde entonces; y 4) el valor de las acciones de BANCO POPULAR obtenidas en las ampliaciones de capital a las que acudió la parte actora por aquellas acciones, también calculado al momento inmediatamente anterior a su amortización en junio de 2017, con sus intereses legales desde entonces.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días. Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe