Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 685/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº Dos de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 628/2014
ROLLO NÚM. 685/2018
SENTENCIA NÚM. 47/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
Dña.María Victoria Fernández de Molina Tirado
En Córdoba, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 628/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia
núm. Dos de Córdoba a instancias de CIA. ASEFA, S.A., SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la
Procuradora de los Tribunales Dña.Cristina Caballero Ruiz Maya y asistida del Letrado D.Gonzalo Ruiz Gálvez-
Jiménez, contra la entidad PUERTA ZOCO, Sociedad Cooperativa Andaluza, representada por el Procurador
de los Tribunales D.Héctor García de Luque y asistida del Letrado D.Andrés Cid Luque, habiendo sido parte
apelante la citada demandada y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta capital con fecha 14.02.18 , cuyo fallo es como sigue: 'Que estimándose esencialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Maya, en nombre y representación de la entidad aseguradora ASEFA S.A., SEGUROS Y REASEGUROS contra PUERTA ZOCO, S.COOP.ANDALUZA, debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar a la actora la suma de 732.510#02 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial y hasta su completo y definitivo pago, con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr.García de Luque en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución revocando la sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar desestimar la demanda, en base a las alegaciones contenidas en su escrito de interposición.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sra. Caballero Ruiz Maya, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 8.1.2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita con fundamento en el art. 68 LCS la Compañía Mercantil ASEFA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (ASEFA), contra PUERTAZOCO, S.C.A., tomadora de un seguro de caución, la correspondiente acción de reembolso de la cantidad total que la aseguradora ha tenido que abonar a los asegurados que detalla en la demanda, a consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada, y, como argumentos refiere (1) El incumplimiento grave de la compañía aseguradora ASEFA, y (2) Incongruencia en la resolución recurrida al no pronunciarse sobre otro de los motivos de oposición.

Vemos, por tanto, que la demandada insiste en reproducir la argumentación recogida en su contestación, al tiempo que reprocha a la sentencia que apela incongruencia omisiva a determinados motivos de defensa que considera que quedaron sin respuesta.



SEGUNDO.- El artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro establece que ' por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro '.

Pues bien, pese a la claridad del caso (no se discute la existencia de la Póliza Global de Seguro de Caución n.º 09/2008/61 con fecha vencimiento 28 de febrero de 2011, así como la emisión de los certificados individuales a favor de los cooperativistas que adquirieron una vivienda de la promoción -y que aparecen individualizados en la demanda-, y que en plazo convenido -marzo de 2011-, no se había construido las viviendas en cuestión), la demandada, tal como hiciera en su contestación, esgrime el previo incumplimiento de la actora.

Con carácter previo al examen del recurso, conviene tener presente que la acción ejercitada, está dotada de previsión legal específica al asumir la aseguradora, en cumplimiento de la obligación legal de la Ley 57/1968, de 27 de julio, de constituirse en garante (riesgo asegurado) ' DEL BUEN FIN DE LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 42 VRL y 75 GJ. PLAN PARCIAL ORDENACIÓN O-7 PONIENTE MANZANA 13-D' , según expresa las condiciones particulares que obran al folio 36.

Por último, ha de recordarse ( sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2013, núm.540/2013, rec.281/2013 ) que ' la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre estas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar. Es desde este punto de vista como debe interpretarse la disposición adicional primera de la mucho más reciente LOE de 1999 cuando extiende las garantías de la Ley 57/68 a la 'promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa'.



TERCERO.- La oposición de la demanda consiste, en síntesis, en sostener que la no renovación de la póliza supone un incumplimiento contractual que le impide a la actora el ejercicio de la acción de reembolso.

Se esgrime que como quiera que ahora se está reclamando a la Cooperativa el total del dinero que ya pusieron los cooperativistas para hacer sus propias viviendas y que han podido recuperar gracias al seguro concertado, se produciría un enriquecimiento injusto, pues se han pagado bastantes años una prima cara y ahora se queda la actora con todo el dinero y con la prima del seguro.

Parece que no se ha comprendido la finalidad del contrato. Es la de constituir una garantía frente al incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, lo que se traduce como el propio art. 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en la obligación que al tomador del seguro corresponde de indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos.

Precisamente, tal como señala la S. de la AP Madrid, sec.11ª, de 8 octubre 2012 , de no rembolsar la promotora las cantidades reclamadas a la aseguradora, se produciría un indebido enriquecimiento injusto de la primera, ya que como dice la STS Sala 1ª de fecha 28 de junio de 2010 ' El fundamento último de todo derecho de reembolso está en la proscripción del enriquecimiento injusto o sin causa, como principio de equidad que es base del Derecho patrimonial. El derecho de reembolso -entendido este último concepto en términos amplios, integrante de otros como reintegro, repetición o regreso- está reconocido en supuestos específicos, que no son sino una especificación del principio que veda el enriquecimiento sin causa '. Y añade que 'En el origen de la acción de reembolso que contempla el artículo 1158 CC está el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto ( SSTS 2 de octubre de 1984 , 23 de octubre de 1991 )'.

Sea como sea, la jurisprudencia viene estableciendo como requisitos para apreciar la existencia de enriquecimiento injusto: a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS.8 de enero de 1980 ); b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento; y d) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y en el caso de autos en la póliza (en su artículo 19, folio 33) se recoge que ' Todo pago hecho por el Asegurador al Asegurado y en general todos los costes resultantes de cualquier caución que haya prestado el Asegurador con arreglo a esta Póliza, sin limitación alguna, deberán serle reembolsados por el Tomador del Seguro y/o por la persona física o jurídica por cuanta de quien éste actúe', por lo que no es posible apreciar un enriquecimiento injusto por cuanto que no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y más cuando este viene judicialmente reconocido, debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS de 31 de enero de 1980 ).



CUARTO.- En el recurso (partiendo de la premisa que fue el incumplimiento de la aseguradora el detonante principal para que no pudiese cometer la ejecución de las viviendas, pues sin aval, las entidades de crédito no aceptaban conceder un préstamo al constructor y así iniciar la construcción) se esgrime que la Juzgadora de Instancia comete un único error, considerar que ASEFA empieza a incumplir después de que pasara el plazo para entregar las viviendas, lo que no es cierto por cuanto (1) desde primeros de 2011 pone todos los obstáculos para impedir el pago de la prima, (2) se inventó para intentar anular la póliza dos causas que no son ciertas: (i) la falta de solvencia de la Nueva Gestora de la Cooperativa, y (ii) impago de las primas de enero y febrero de 2011, y (3) sólo existía otra aseguradora que pudiera concertar este tipo de seguros y que al igual que la actora, estaba perdiendo pleitos en toda España, por lo que no era posible concertar otro seguro.

Pues bien, no sólo no ha quedado acreditado (cuya prueba incumbía a la demandada, artículo 217 LEC ) que la falta de aval impidió la financiación y que ésta, a su vez, el que la Cooperativa realizara el fin para el que fue constituida, sino que la prueba acredita que ASEFA canceló la póliza por cuanto que la Cooperativa incumplió la obligación de construcción y entrega de las viviendas en el plazo estipulado, pues en la póliza se había fijado como fecha de vencimiento el día 28 de febrero de 2011 (folio 36), al ser la fecha prevista de entrega de las viviendas (folio 38). De hecho, en los contratos se establecía un calendario de pagos, siendo el último el previsto el 11.3.2011.

Tampoco se puede decir que estuviera al corriente en el pago de las primas, pues frente al impago de las primas generadas en enero y febrero de 2011 (véase carta de ASEFA de fecha 20.3.2012) la demandada esgrime su pago, pero según la propia contestación lo hizo con fecha 9.12.2011, 29.2.2012 y 28.3.2012, es decir, con un año de retraso, por lo que no puede decirse que la cancelación con efectos 30.3.2012 fuera sin justificación. De hecho, se volvió a reiterar el 21.1.2013 que la cancelación del seguros fue motivado por impago de primeras.



CUARTO.- El último motivo del recurso viene referido a la existencia de incongruencia por no haberse pronunciado sobre el pago de la aseguradora, sin cobertura, a los cooperativistas que llevaban bastante tiempo de baja.

Es criterio jurisprudencial consolidado que en los supuestos de incongruencia omisiva, no cabe su denuncia directa en vía de apelación sino que la parte debe haber acudido previamente a la petición de complemento de sentencia ( art. 215 LEC ), como no se ha producido en este caso. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva , se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC .' En el caso de autos, tampoco cabe hablar de incongruencia. En realidad la crítica que se dirige contra la sentencia sería más bien de falta de 'exhaustividad' en cuanto se achaca el que no se haya valorado uno de los argumentos esgrimidos.

Al requisito de la exhaustividad se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto impone que las sentencias hagan las declaraciones que exija la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

Pues bien, en el caso de autos es cierto que en la contestación se esgrimió la falta de acción por haberse pagado a cooperativistas en baja. Se indicó únicamente el caso del Sr. Celso y su esposa, quienes interpusieron una querella criminal frente al Consejo Rector y la antigua Gestora.

Es cierto que en el hecho vigesimo séptimo de la demanda se hace referencia al contrato de adjudicación firmado el 31.3.2009 con D. Celso y Dña. Sandra , la emisión de un certificado individual, y la cantidad entregada conforme al auto de homologación de acuerdo (36.000 €) de conformidad con la documental que obra a los folios 275 a 289, pero la simple lectura de la querella no permite concluir (tal como se señala en la contestación) ' que los querellantes estaban de BAJA de la Cooperativa', tan sólo consta que requirieron a la Gestora para que procediera a devolverles las cantidades entregadas. De hecho en el escrito presentado por la hoy apelante al Juzgado de Instrucción que tramitaba la querella únicamente se indicó que 'en su día presentaron su baja ante la Gestora'.

Pero es más, tal como recoge la S.A.P.de Madrid, sec.18ª, de 15.2.2016 ' el mero hecho de que en el presente caso los cooperativistas que todavía mantienen un litigio con la apelante hubiesen causado baja en la cooperativa no implica que por ese sólo hecho no tengan derecho a la devolución de las cantidades que se entregaron a cuenta, sobre todo si se tiene en cuenta que dichas cantidades, que han sido objeto de seguro como ya se ha puesto de manifiesto en otras resoluciones es uno de los seguros comprendidos en la ley 57/68, y que por lo tanto dada la interpretación rigorista que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido haciendo de los preceptos de dicha Ley, no tiene ningún sentido que aquellos cooperativistas que se hubiesen dado de baja en la cooperativa, en la mayoría de los casos desesperados al ver que ni siquiera se había procedido al inicio de la construcción de las viviendas a pesar de haber transcurrido varios años desde la entrega de las cantidades y sin ver visos de que el proyecto pudiera llegar a ser una realidad, queden postergados respecto del resto de los cooperativistas y se les derive para recibir la devolución de las cantidades que entregaron a no se sabe muy bien qué procedimientos, pues en definitiva en el presente no hace sino pretender la devolución de las cantidades de la compañía de seguros que garantizaba el importe de las mismas, más los intereses correspondientes, tratándose como se trata además de un seguro de carácter legal, y habiéndose cumplido con los trámites preceptivos en cuanto a la suscripción de la póliza, los certificados y al parecer el ingreso las cantidades en la cuenta separada, sin que se les pueda oponer ahora los cooperativistas que no se les devuelve el dinero por parte de la compañía de seguros, por haberse dado de baja de la cooperativa y en definitiva por no existir un contrato de compraventa en vigor. En este sentido se ha pronunciado entre otras, la SAP Madrid Sección 10 el 11 de Noviembre de 2015 : 'Tampoco son aceptables las alegaciones que se realizan de falta de cobertura o vigencia del contrato por baja de los cooperativistas . Es evidente el cumplimiento de la finalidad recogida en el art. 1 que sin duda concurre en el presente supuesto. Recordar el carácter del seguro especialmente regulado en la Ley 57/68 que regula expresamente los supuestos de cancelación de la garantía en el art. 4 supuestos que no han acontecido. Estando en el ámbito de la Ley 57/ 68 no son acogibles las causas alegadas no siendo la baja en la cooperativa causa de pérdida de la cobertura, por otro lado los derechos de la Ley 57/68 son irrenunciables (...) Resulta que el cooperativista no se ve desligado totalmente del contrato mediante la baja, pues las cantidades entregadas siguen garantizadas, y las cantidades entregadas no se pierden o perjudican, sino que el cooperativista que presentó la baja sigue vinculado contractualmente y cubierto por la póliza hasta que se produzca el supuesto recogido debiendo reintegrarse las cantidades al cooperativista una vez que un nuevo socio adquiera los derechos y obligaciones del socio causante de la baja. Es decir el nuevo socio adquiere los derechos y obligaciones del causante de la baja, y entre tales derecho que adquiere el nuevo socio está incluido el de garantía y cobertura por la Ley 57/68 de las cantidades entregadas como no puede ser de otra forma, en otro caso nunca, ni nadie, ocuparía tal posición carente de garantías. Tal cobertura se materializa cuando se produce el siniestro, de forma que ni siquiera se empezó a construir, por lo que no se produce transmisión de tal derecho y garantía que le sigue perteneciendo al ahora demandante y puede accionarla. Siendo evidente la frustración de sus expectativas tras 225 demandantes cooperativistas , habiéndose llegado a un acuerdo indemnizatorio con 186 cooperativistas y 18 años de espera a que den comienzo unas obras que no han comenzado. En todo contrato existe un riesgo que debe ser asumido en la proporción que le corresponde por cada parte. Y en tal sentido también se pronuncian Sentencia de esta Sección número 19 de la Audiencia Provincial de 24 de noviembre de 2014, Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de 31 de octubre de 2013 y Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2014 . ' En definitiva, ni está acreditado que los querellantes estuvieran de baja en la Cooperativa, y para el caso que así fuere lo determinante es que la aseguradora emitió un certificado de seguro a su nombre (número 02/2008/61/19715) por lo que la actora puede reclamar el pago realizado conforme la transacción aprobada por Auto núm.354/2013 (Juicio Ordinario 1770/2012) porque se lo permite el artículo 68 LCS .

Por todo ello, procede desestimar el recurso.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, procede la imposición a la parte apelante de las generadas en la alzada ( artículo 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Hector García de Luque, en nombre y representación de la entidad COOPERATIVA PUERTA ZOCO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nºDOS de Córdoba, con fecha 14 de febrero de 2018 en el Juicio Ordinario nº628/2014, debemos confirmar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.