Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 567/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00047/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000926
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000567 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000113 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Coro , Everardo Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A
Nº 47/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000113 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA

INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000567 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como
parte demandante-apelada, Coro , Everardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre NULIDAD DE LA
CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIEMRA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 17-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D Coro y D. Everardo contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo contenidas en la estipulación 3a, apartado 3.7, subapartado 3.7.3 de la escritura de subrogación del préstamo hipotecario de 21 de marzo de 2007, así como en la posterior escritura de modificación y ampliación de préstamo hipotecario de 21 de marzo de 2007. En la estipulación la apartado 3 en la escritura de modificación y ampliación de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2010.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y eliminar las citadas cláusulas, manteniendo subsistente el contrato sin aplicación de ese límite.

Procede en fase de ejecución de sentencia determinar la cantidad que corresponde percibir a los actores por la aplicación de la cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la dicha cláusula y los que resulten de suprimir la cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 21 de marzo de 2007. La cantidad que la demandada hubiera percibido en exceso deberá devolver a los actores, que ya recibido mediante transferencia el 2 de julio actual 3.238,89 euros.

Con los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Coro y don Everardo mantienen con BANCO BILÑBAO VIZCAYA S.A. un préstamo hipotecario contraído en los términos de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria de 21 de marzo de 2007, con los de otra de ampliación y novación de la misma fecha y una tercera de 29 de noviembre de 2010, también de modificación y ampliación del préstamo. Su demanda contra el banco prestamista tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y consiguiente abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual desde que dejó de regir el interés fijo inicial, cláusula que estableció inicialmente un suelo del 2,25% nominal anual y que pasó a ser del 2% a partir del acuerdo novatorio de 2010. El préstamo está referenciado al EURIBOR a un año, con diferencial que fue inicialmente de 0,83 puntos y que pasó a ser de 1,05 puntos en 2010. A la referida petición declarativa anudó la actora, con carácter principal, la de condena de la demandada a la ' devoluciónde las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de 21 de marzo de 2007 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia', así como a ' abonar el interés legal ... desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción'. Aun cuando en la demanda se reconoce que BBVA dejó de aplicar la limitación desde mayo de 2013, en la misma petición inicial se añade la de condena de la entidad demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

2. La entidad financiera demandada se allanó parcialmente a la demanda en la suma de 2.599,85 € de principal y 639,04 € de intereses. Solicitó la no imposición de costas. Las expresadas cantidades fueron transferidas a los demandantes en fecha 2 de julio de 2018.

3. Tras la celebración de la audiencia previa el 13 de septiembre de 2018, el Juzgado dictó a continuación (17 de septiembre) sentencia mediante la que declaró la nulidad de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés de las escrituras de 2007 y 2010, y mandó que en ejecución de sentencia se determine la cantidad que corresponde percibir a los actores por la aplicación de la cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la dicha cláusula y los que resulten de suprimir la cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 21 de marzo de 2007. La cantidad que la demandada hubiera percibido en exceso deberá devolver a los actores, que ya recibido mediante transferencia el 2 de julio actual 3.238,89 euros.

4. El recurso de apelación del banco demandado argumenta exclusivamente sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de costas de la primera instancia, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 4 del RDL 1/2017 en relación con los artículo 394 y 395 de la LEC.



SEGUNDO.- Aplicación del artículo 4 del RD-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

5. La demanda está precedida de una reclamación extrajudicial que un despacho de abogados, en nombre de los actores, dirigió al BBVA y que tuvo entrada en una oficina (parece leerse en el sello que de Zaragoza) el 1 de diciembre de 2017. Frente a lo que tanto la parte apelante como la parte apelada afirman, en la referida reclamación extrajudicial no hay manifestación alguna con la que se pretenda excluir la aplicación del régimen del RD-Ley 1/2017, de 20 de enero, ni expresión de plazo a partir de cuya expiración los reclamantes anuncian la presentación de su demanda.

6. Puesto que el artículo 3 del RD-Ley no impone un determinado cauce para la reclamación escrita de los clientes, cabría en este caso entender que con la reclamación se inició el procedimiento de reclamación legalmente establecido y comenzaron a correr los plazos de que dispone la entidad bancaria para hacer llegar a los clientes su propuesta. Las dos partes están conformes, sin embargo, en que en este caso no se ha seguido el procedimiento diseñado en el RD-Ley 1/2017, y la apelada incluso afirma que su voluntad fue la de no someterse a dicho procedimiento.

7. La regla aplicable es, por lo tanto, la del apartado 2 del artículo 4, que en casos de allanamiento parcial solo permite imponer las costas al banco si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada. La norma, es importante señalarlo, no dice que en ese caso deban imponerse las costas a la entidad financiera, sino que solo se le podrán imponer -conforme a las reglas generales de la LEC- si se cumple el presupuesto comparativo anterior.

8. El banco ha consignado 2.599,85 € de principal y 639,04 € de intereses, en tanto que de la demanda se desprende que la pretensión de los demandantes -que ninguna suma concretaron en su reclamación previa- es de restitución de 2.685,42 € de principal (cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula suelo) más intereses. Llamamos la atención sobre el hecho de que la demandada no ha cuestionado la aplicación del diferencial de 2007 (0,83 puntos) a lo largo de toda la vida del préstamo, a pesar de que fue elevado a 1,00 punto porcentual en la novación de 2010 sin que esta concreta previsión contractual haya sido combatida. E igualmente llamamos la atención sobre el hecho de que en la liquidación incorporada a la demanda siguen agregándose intereses remuneratorios diferenciales en las mensualidades siguientes a la de mayo de 2013, a pesar de que se reconoce que el banco dejó desde entonces de aplicar la limitación y de que el sistema de liquidación que se propone y que la sentencia acoge es el de restar de los intereses abonados en aplicación de la dicha cláusula los que resulten de suprimir la cláusula.

9. La sentencia del juzgado remite la controversia cuantitativa a la fase de ejecución de sentencia, y lo justifica la juzgadora afirmando que carece de datos 'para conocer cuál de las partes tiene razón' (se entiende que sobre la forma de liquidar la suma que debe ser restituida y sus intereses).

10. En tales circunstancias no cabe sostener que el consumidor haya obtenido una sentencia cuyo resultado económico sea más favorable que la cantidad consignada. Si la sentencia concluye sin fijar una concreta suma a restituir, porque dice que carece de datos para decidir cuál de las partes lleva razón en el debate, y remite al trámite de ejecución de sentencia la discusión de las partes sobre su determinación, es inconcuso que no hay en la sentencia un resultado económico que sea posible comparar con el importe de la cantidad consignada. Es posible -muy probable incluso- que el que se determine más adelante, en ejecución de sentencia, sea ligeramente superior al importe de la suma consignada, aunque solo sea porque los intereses sobre el principal están calculados por el banco con un dies ad quem anterior a la fecha de la consignación misma; pero lo importante es que la sentencia no establece ni anticipa un resultado económico más favorable, y que la previsión de posibles y ligeras diferencias en intereses sobre un principal que la sentencia no fija y que ni siquiera fue detallado en la reclamación previa no permiten relegar la norma legal del artículo 4. 2, letra b) del RD-Ley 1/2017. El recurso ha de ser, por ello, estimado.



TERCERO.- Costas y depósito .

11. La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

12. Por la misma razón se ha de ordenar la devolución del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña, cuyo pronunciamiento sobre costas revocamos y dejamos sin efecto; en su lugar, acordamos no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.