Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 827/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 827/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 939/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 47
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 31 de enero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 827/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 939/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. ª Julieta , D. Baltasar y D. ª Sofía , representados por la procuradora D. ª Carmen Muñoz
Cardona y defendidos por la letrada D. ª Ruth Carrillo Parejo; contra Banco Mare Nostrum , representado
por la procuradora D. ª Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado D. José María Corral Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Julieta , D. Baltasar y Dª. Sofía frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo que contiene el apartado D referente a intereses ordinarios que figura en la Escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 16 de febrero de 2010, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, al núm. 473 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 3.693,91 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta su total pago. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 21 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ .

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 27 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la firma del préstamo hasta la eliminación de la citada cláusula en febrero de 2016 que se fijan en 9.423,04 €, así como los intereses que dichas cantidades indebidas han devengado.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando al abono de 3693,91 € más los intereses legales.

Frente a dicha resolución, ambas partes formulan recurso de apelación. La parte demandada basa su recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba al entender que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración el contrato privado por el que los prestatarios reconocían expresamente que la entidad les había ofrecido información de la cláusula suelo, debiéndose considerar este acuerdo como una transacción que vincula a la parte actora. Por su lado, la parte actora funda su recurso en la indebida limitación de los efectos de la nulidad a la fecha de la firma del contrato privado, entendiendo que el tipo mínimo no fue eliminado hasta febrero de 2016.



SEGUNDO : Comenzando por el recurso de apelación formulado por la entidad financiera demanda, la cuestión objeto de debate se centra en que se argumenta que el acuerdo privado celebrado por las partes el 30 de enero de 2014 constituye una transacción que vincula a los prestatarios, quienes además reconocen en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

La decisión adoptada en instancia es conforme al criterio seguido por esta sala sobre otros documentos privados de similar redacción suscritos por BMN, entre otras en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , de 17 de mayo de 2018 . Como hemos establecido, en nuestra sentencia n.º 335/2017 de 26 de octubre , no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, se ha destacar que en el acuerdo del 2014 no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo, no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

No se cuestiona que el contrato privado suscrito el 30 de enero de 2014 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. Su contenido literal es el siguiente: ' Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes enero del año 2014, inclusive, hasta el mes febrero del año 2016, será del 3,50 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 3,646 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo, la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 en esta cláusula se introduce de forma sorpresiva el último inciso de la estipulación y, de su redacción, no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2014 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad '. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de enero de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de esta sala de 25 de octubre de 2018 (rollo 321/18 ) al disponer que El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

, ' Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 27 de noviembre de 2013, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos inherentes a la misma.



TERCERO.- La parte actora discrepa con la decisión adoptada en la instancia de limitar la devolución de los intereses abonados de más al 30 de enero de 2014, fecha en la que se suscribió el contrato privado de modificación del tipo de interés con la entidad demandada.

Entiende la actora que dicho contrato no es trasparente al no haberse informado a los prestatarios del contenido del mismo, en todo caso, se considera que la cláusula suelo no se elimina definitivamente hasta febrero de 2016, fecha en la que se aplica el tipo de interés que resultara de la revisión.

No procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación pues una lectura del acuerdo suscrito en enero de 2014 nos lleva a concluir que las partes acordaron modificar el tipo de interés aplicable estableciendo un primer periodo en el que se aplicaría un tipo de interés fijo del 3,646 % hasta febrero de 2016 y, a partir de este momento, aplicar el tipo de interés que resulte de lo establecido en la escritura de préstamo suprimiendo el tipo mínimo.

Aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que estos contratos no constituyen una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. Una vez que se ha negado el carácter transaccional del documento, no se alega en la demanda otras razones que determinen que ambos acuerdos no sean transparentes, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 3,646 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso de autos, no concurre ninguna circunstancia que determine que el acuerdo suscrito en 2014 adolezca de ningún vicio de nulidad o que incumplan los controles de transparencia.

Por tanto, procede declarar la validez del contrato privado celebrado por las partes que, sin perjuicio de que no tengan efectos convalidantes de la cláusula suelo declarada nula, sí debe ser tenido en cuenta en la determinación del cálculo de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula. Por tanto, la restitución de las cantidades abonadas de más deberá limitarse, conforme se ha decidido en la instancia, a la fecha del contrato privado de 30 de enero de 2014, por el que las partes pactaron un nuevo tipo mínimo que no adolece de los defectos de incorporación y transparencia apreciados en la cláusula de la escritura de préstamo.

La desestimación de este motivo de apelación nos debe llevar a analizar el formulado con carácter subsidiario, basado en el error en el cálculo de la suma a devolver que no sería los 3.693,91 €, calculados por la entidad financiera demandada, sino 6.822,42 € tal y como se desprende del informe pericial aportado junto a la demanda.

Tiene razón la recurrente en que las distintas opciones de cálculo realizadas en el informe de valoración aportado junto a la demanda toman en consideración, no sólo la diferencia de interés, sino también la del capital dejado de amortizar al no aplicarse la cláusula suelo, pues es un hecho aceptado que, debido al sistema de cuota constante establecido en el contrato de hipoteca, el cuadro de amortización presenta modificaciones en función del tipo de interés aplicado. La cantidad en que la entidad financiera fija el perjuicio causado en la diferencia del interés que se ha abonado con el que se debería haber satisfecho si no se hubiera aplicado la cláusula suelo. Por tanto, es cierto que no pueden aceptarse como correcta la fijación en 3693,91 € de la cuantía a la que se condena a la entidad financiera para restablecer la situación de hecho de los consumidores como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo al no contemplar la incidencia que la aplicación de la cláusula suelo conlleva en el cuadro de amortización.

Así se ha resuelto por esta sala en otros supuestos (rollo 257/2018) que la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse, normalmente, en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evitó que del importe de la cuota se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse el importe final resultante no devolverse a los prestamistas. A ellos, como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en cada cuota, por aplicación del límite a la variación del tipo de interés declarada nula.

Por tanto, en definitiva, debe estimarse en este extremo el recurso de apelación, debiendo restituirse solo lo pagado de más en cada cuota en la que se aplicó la cláusula suelo tomando en consideración que el dies ad quem para la realización de este cálculo será el 30 de enero de 2014, fecha de celebración del contrato privado y, en cuanto a las bonificaciones, se aplicarán aquellas que se justificaran para cada periodo de cálculo lo que deberá fijarse en ejecución de sentencia. Además, procede elaborar un nuevo cuadro de amortización, tratándose aquí de conocer, tal y como se ha argumentado, el comportamiento del préstamo de no haber existido la cláusula suelo, pudiendo ello afectar también a la cantidad pendiente de amortización, que en su caso debería reducirse.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso formulado por BMN deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación de la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en segunda instancia

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto D. ª Julieta , D. Baltasar y D. ª Sofía reformando la Sentencia de 28 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 939/2017, en el sentido de condenar a la entidad financiera demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, debiendo reintegrar a los demandantes, la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo hasta el 30 de enero de 2014, así como intereses legales desde la fecha de cada pago.

Se imponen a BMN las costas de la segunda instancia con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En relación con el recurso formulado por D. ª Julieta , D. Baltasar y D. ª Sofía no procede imponer las costas devengadas en segunda instancia acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.