Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 691/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0092864
Recurso de Apelación 691/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental -
249.1.2) 521/2016
APELANTE: D. Diego
PROCURADOR Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ
APELADO: VODAFONE ESPAÑA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento. Ordinario 521/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Diego representado por
la Procuradora Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ y defendido por la Letrada Dña. ANA CECILIA TASCON
SILVA, y como parte apelada VODAFONE ESPAÑA SA, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN
IBEAS y defendida por el Letrado D. AGUSTIN BERRERA SALAS; siendo también parte el MINISTERIO
FISCAL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 26/01/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/01/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMANDO íntegramente la demanda, ABSUELVO A VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de los pedimentos contenidos en la misma. Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Diego , no formulando impugnación, ni oposición al recurso VODAFONE ESPAÑA S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por don Diego contra Vodafone España, S.A.U. (Vodafone), planteaba acción de tutela del derecho al honor, solicitando la declaración judicial de que la demandada ha incurrido en una intromisión ilegítima en el honor del demandante por mantener sus datos registrados en un fichero de morosos con fundamento en una deuda inexistente, requiriendo a la entidad responsable del fichero para cancelación de la inscripción, y condenando a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 25.000 €. Alegaba que Vodafone, con infracción del derecho al honor del demandante, facilitó sus datos personales a la empresa Experian Bureau de Crédito, S.A., para su inclusión en un fichero de morosos, pese a no constar que el actor mantenga una deuda cierta, vencida y exigible. Igualmente, la demandada, antes de practicarse la inclusión de sus datos en ese archivo, no le dirigió el requerimiento previo de pago legalmente exigible en los términos previstos en el art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal La demandada, Vodafone, se opuso a la pretensión argumentando que el actor soporta una deuda vencida y exigible, derivada del contrato celebrado por las partes el 7 de Marzo de 2011, y ampliado el 26 de Septiembre siguiente. Asimismo, que dirigió previo requerimiento fehaciente de pago a don Diego .



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras invocar la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto enjuiciado, razona que no cabe apreciar responsabilidad en la demandada por la inclusión de los datos personales del actor en los ficheros de morosos de Experian Bureau, pues se acredita la comunicación al actor de una de las deudas derivadas de uno de los contratos celebrados con Vodafone, así como el intento de comunicación de la deuda dimanante de otro de los contratos. Consta la existencia de sucesivas notificaciones los días 10 de Octubre de 2012 y 1 de Abril de 2014, así como el intento de otras dos notificaciones los días 17 y 24 de Febrero de 2015, aportando además las facturas que los sustentan y que no han sido impugnadas por la parte demandada. Por todo lo cual desestima la demanda.



TERCERO.- Motivos de recurso.

Frente pronunciamiento desestimatorio de la demanda interpone recurso de apelación don Diego , alegando que en el presente caso Vodafone, al decidir la inclusión de datos personales del actor en un fichero de morosos, vulneró lo dispuesto en el art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. De la certificación expedida por Experian Bureau de Crédito, S.A., no hay constancia de que se haya dirigido requerimiento previo de pago al demandante con los requisitos legales exigibles. Para el tercer y cuarto requerimiento consta que han sido devueltos por los servicios postales por 'dirección errónea' y 'desconocido/a'. La certificación presentada para demostrar que efectivamente existieron dichos requerimientos está expedida por Experian Bureau de Crédito, S.A., que actúa como dependiente de Vodafone, por lo que no hay constancia de que aquéllos fueran recibidos por el demandado.

Además, la demandada vulnera el art. 39 del mismo texto legal, pues ni al celebrar el contrato, ni al efectuar el requerimiento del art. 38.1.c), se informó al deudor de la posible comunicación de impagos a ficheros de morosos.

Sobre la justificación de los perjuicios causados al demandante, de conformidad con el art. 9.3 de la Ley 1/1982, se presume su existencia siempre que se acredite la intromisión ilegítima en el derecho al honor, y en el presente caso consta la causación de un daño moral toda vez que la inclusión ha sido transmitida a las entidades Caixabank y Kutxabank, además de haber permanecido por largo tiempo en los registros de Experian Bureau de Crédito, S.A., y de Asnef-Equifax En el punto sexto de la certificación emitida de Experian Bureau de Crédito, S.A., consta que esa entidad desconoce el cumplimiento de los requisitos previstos en los citados arts. 38 y 39.



CUARTO.- Requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia económica.

El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, impone determinados requisitos para la inclusión de datos de carácter personal en los denominados ficheros de morosos, en los siguientes términos: ' Art. 38. Requisitos para la inclusión de datos.

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente' ' Art. 39. Información previa a la inclusión.

El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.

En el supuesto enjuiciado, la parte demandada no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para la inclusión de datos personales del demandante en el fichero sobre solvencia patrimonial, sobre las siguientes premisas: 1.- En el supuesto enjuiciado, Vodafone sí cumplió con su obligación legal de informar al cliente, al celebrar el contrato, de que los datos relativos al posible impago podrían comunicarse a ficheros de solvencia económica. Así consta en la cláusula cuarta de los contratos de servicios de comunicaciones celebrados por las partes el 7 de Marzo y 26 de Septiembre de 2011.

2.- Vodafone decidió la inclusión de datos personales del demandante en el fichero Badexcug, con fundamento en el impago de facturas por consumos correspondientes a dos líneas telefónicas.

Dicho fichero, regulado en el art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre (actualmente derogada), de Protección de Datos de Carácter Personal, es de la titularidad de Experian Bureau de Crédito, S.A.

Vodafone tiene contratado con Experian Bureau de Crédito, S.A., no sólo la inclusión de datos personales de clientes en el citado fichero, sino igualmente el envío a dichos clientes de requerimientos de pago previos a la inclusión.

3.- Vodafone no ha probado el cumplimiento de su obligación legal, prevista en los arts. 38.1.c) y 39 antes citados, consistente en informar al deudor, al efectuar el requerimiento previo de pago que, en caso de no producirse el pago, sus datos personales podrían ser comunicados a ficheros de solvencia económica: En primer lugar, porque la única prueba aportada para demostrar la realidad de ese requerimiento consiste en una 'certificación' expedida por Experian Bureau de Crédito, S.A., en la que se afirma que sí se produjeron esos requerimientos. En definitiva, se trata de la afirmación escrita, unilateral, emitida por la empresa privada que actúa como mandataria de Vodafone en la práctica de requerimientos, en virtud de un contrato de prestación de servicios, lo que carece de toda eficacia probatoria, ya se valore como prueba documental ( arts. 326 L.E.c. y 1225 Cc.), o como prueba testifical ( art. 376 L.E.c.).

En segundo lugar, porque la expresada 'certificación' incurre en omisiones e imprecisiones. Detalla cuatro notificaciones: la primera y la segunda notificación no consta si fueron o no entregadas. No existe apartado relativo a su entrega, y el apartado ' motivo de devolución' no está cumplimentado. La tercera y cuarta notificación se dicen no entregadas, respectivamente por ' dirección error' y 'desconocido'.

En tercer lugar, porque el hecho de haberse enviado un requerimiento descansa en la mera afirmación unilateral indicada. No se acompañan resguardos de correo certificado, o mediante burofax, o por cualquier cauce que ofrezca una mínima fiabilidad.

Esta última omisión reviste especial significación, si se considera Vodafone, o su mandataria, están obligadas a conservar la documentación acreditativa del envío del requerimiento. Pues a tenor del último apartado del art. 38 citado ' El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente'.

En cuarto lugar, porque aunque estuviera probado que se dirigieran comunicaciones previas al demandante, se desconoce absolutamente el contenido de esas comunicaciones, lo que impide comprobar si efectivamente se cumplieron los requisitos legales del requerimiento de pago. Entre ellos, si se formuló advertencia de que, de no producirse el pago, podrían comunicarse sus datos personales a ficheros de solvencia.

Por cuanto queda expuesto, Vodafone, mediante la inclusión de los datos personales del demandante en el fichero Badexcug, sin previo cumplimiento de los requisitos legalmente previstos al efecto, incurrió en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

El art. 19 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de datos de carácter personal, actualmente derogada por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 diciembre de 2018, establecía que '1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados'. Igualmente, a tenor de su art. 1 'La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar'.



QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

A tenor del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, ' La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

En el supuesto enjuiciado, al margen del daño moral derivado de la intromisión ilegítima, no se ha justificado el padecimiento de ningún daño con trascendencia patrimonial o económica. En la demanda se alude a la frustración de acceso a la financiación, o a la obtención de tarjetas de compras, pero no se aporta justificación documental, incumpliendo el actor la carga de la prueba que soporta ex art. 217.2 L.E.c.

La S. TS 6.Nov.2018, se remite a la anterior S. T.S. 26.Abr.2017, declarando que esta última ' hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala: (i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 ), en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'. Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8) ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ) (iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. (...) 4.-La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.' Atendidos los criterios expuestos, y las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, se cuantifica la indemnización por daño moral derivado de la inclusión de datos en un registro de solvencia económica con infracción de los requisitos legales, en la suma de tres mil euros. Sin pronunciamiento adicional sobre intereses del art. 1108 Cc. por no formularse petición al respecto.



SEXTO.- Costas.

Estimando parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c, no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. del Olmo López en representación de don Diego , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, bajo el número 521 de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por la ahora apelante contra Vodafone España, SAU, representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas, declarando que la demandada ha incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, requiriendo a esa mercantil para que proceda a la cancelación de los datos registrados en fichero de solvencia económica en el plazo de un mes, y condenándola a indemnizar al actor en la suma de tres mil euros, con los intereses previstos en el art. 576 L.E.c., y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0691-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.