Sentencia CIVIL Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1118/2017 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0007159
Recurso de Apelación 1118/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 969/2016
APELANTE: Dña. Sonia
PROCURADOR: D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ
APELADO: D. Jose Francisco
PROCURADORA: Dña. INÉS MARÍA ÁLVAREZ GODOY
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de enero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso, bajo el nº 969/2016, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Sonia , representada por el Procurador don Pedro Antonio González
Sánchez.
De otra, como apelado, don Jose Francisco , representado por la Procuradora doña Matilde Sanz
Estrada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de abril de 2017, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 34/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Valgañón Gómez, en nombre y representación de Dña. Sonia , frente a D. Jose Francisco ; y, en su virtud, se declara el divorcio del matrimonio formado por Dña. Sonia Y D. Jose Francisco , y disuelto el vínculo conyugal existente entre ellos.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Como efectos legales, este pronunciamiento determina el cese de la presunción de convivencia conyugal y, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código Civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación ( art. 95 del Código Civil ).

Se acuerda la ratificación de las medidas provisionales acordadas por medio de Auto de 19 de febrero de 2017 dictado en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas, elevándolas a definitivas La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, a preparar en el plazo de cinco días desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 457 Ley Enjuiciamiento Civil ); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia y si la impugnación afectase exclusivamente a éstas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la separación, nulidad o divorcio (art. 774.5 de la LECv).

Una vez firme la presente sentencia, comuníquese al Registro Civil a los efectos procedentes. Pudiendo instar, cualquiera de los cónyuges, la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil ( art. 102 del Código Civil y 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Jose Francisco y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Sonia , Diego, demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 4 de abril de 2017, que declara la disolución del matrimonio y acuerda entre otras medidas en relación con los dos hijos menores, Casiano y Encarna , nacidos el NUM000 -2010, y el NUM001 -2012, de 8 y 6 años en la actualidad, la atribución de la custodia compartida a los dos progenitores por semanas, el régimen de visitas y vacaciones; se atribuye a los menores el uso del domicilio familiar; cada progenitor deberá a sumir cuantos gastos ordinarios sean necesarios del art. 142 del CC durante el periodo en que desempeñen la custodia, los gastos de suministro y otros derivados de la necesidad ocupacional de la vivienda se sufragaran por mitad, dado que ambos compartirán el uso del domicilio. Por ello ambos progenitores ingresaran en la cuenta común donde se efectúen tales pagos o abonos la cantidad de 318 € cada uno de ellos.

Se impugna en el presente recurso de apelación, la atribución de la custodia compartida por semanas, y la cuantía de la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos menores. Se alegan como motivos: primero error en los requisitos formales; segundo y único motivo en cuanto al fondo del recurso, infracción de los artículos 92 , 93 y 142 CC y error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia estimando el presente recurso y revocando la sentencia, acuerde: 1º Establecer como régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores a favor de ambos progenitores quincenalmente, desde los viernes siendo recogidos a la salida del colegio, manteniendo el mismo régimen de visitas y vacaciones reseñados en la sentencia.

2º Señalar que la contribución a los gastos de los hijos sea en la proporción del 61,255% el padre y el 38,76 %la madre. Acordando abrir una cuenta común en la que el esposo ingresara mensualmente la cantidad de 447,05 €, y la esposa 282,95 €, salvo alimentación en sentido estricto que será por cuenta de cada progenitor durante el tiempo en que convivan con ellos y debiendo contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos en la misma proporción.

3º Los gastos que afectan a la vivienda familiar, de cuenta de ambos son de ambos progenitores al 50%, en lo relativo a hipoteca, impuestos comunidad y similares.

4º Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia.

En caso de que se oponga al recurso, se impondrán las costas de la apelación al apelado.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso, considera la sentencia plenamente conforme a derecho muestra su conformidad con la sentencia en todas sus medidas, considerándola conforme a derecho y con las peticiones realizadas por el Ministerio Fiscal, se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita que se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Con carácter previo y en cuanto a las manifestaciones relativas a la referencia en la sentencia del art. 457 de la LEC , no habiéndose producido ninguna indefensión material a la parte, por el cumplimiento por la parte recurrente de la normativa legal vigente, se considera solventado la existencia del error en la sentencia.



TERCERO .- Duración de la custodia compartida.

Por la representación de la parte recurrente la madre de los menores, no discute en este recurso la modalidad de custodia compartida, sino solo la duración de los periodos de estancia al cuidado de cada progenitor, y expone por primera vez, en este recurso la conveniencia de que la duración de los plazos de cada progenitor en la vivienda en la custodia compartida sean de quince días; extensión que no fue tratada con anterioridad; y ello lo hace sin ninguna prueba de la alegación formulada de que sería para conseguir una mayor estabilidad en la relación de los padres con sus hijos, ni haberse pedido prueba alguna sobre este extremo, del grupo familiar para acreditarlo.

Si bien es cierto que el interés de los hijos menores es el interés prevalente que debe de primar en la adopción de cualquier medida en relación con los hijos menores, (de acuerdo con nuestra legislación art. 2 LOPM) esta Sala podría modificar y ampliar las estancias de cada progenitor en el cuidado de los menores, pero no acreditándose que este reparto pueda ser mejor para los menores, no procede modificar la distribución acordada en la sentencia. El motivo debe decaer.



CUARTO. - Contribución de los padres.

En segundo lugar se discute por la madre la contribución de cada uno de los progenitores a los gastos de los hijos, solicitando que sean en proporción a sus ingresos diferente, el padre en un 61,24 % y la madre en un 38,76 % y quiere una mayor concreción, tanto de los alimentos como de los gastos de la vivienda que se comparte por todos, al tener atribuido el uso de la vivienda los hijos menores, y ser los padres quienes semanalmente salen y entran de la vivienda.

La solución de mantener a los hijos menores en la misma vivienda, y que sean los padres quienes se alternan en su uso, es una medida no recurrida por ninguna de las partes; en principio, puede ser beneficiosa para los menores, pero para lograrlo se exige sin duda, un gran esfuerzo por parte de los padres, personal, emocional y económico, por lo que sus dificultades de éxito son notables, dicho esto, pero no habiéndose recurrido esta medida, nos centraremos en dar respuesta a la contribución a los alimentos de los hijos menores y al pago de los gastos de la vivienda familiar.

En los supuestos de custodia compartida, cuando las situaciones económicas de los padres son semejantes, no procede establecer pensión de alimentos, pero esto exige sin duda aclarar y concretar las contribuciones de los padres, a los alimentos y vestido propiamente, a los gastos escolares y sociales de los hijos, y a los de la vivienda que se mantiene en común. Y en aquellos otros casos en que hay diferencia entre las situaciones económicas de ambos es necesario fijar la contribución de quien tiene un mejor nivel. En el presente grupo familiar la realidad actual es que las partes han tenido discusiones por el tema económico, y se han despachado ejecuciones; del conjunto de la prueba obrante hay que destacar: el padre, tiene unos ingresos superiores a los de la madre, que en el año 2015 fueron de un rendimiento neto de 37.488,20 € y la madre en el mismo año 2015 fue de 23.621,45€, y de 17.884,2 €en el año 2017 según certifica la empresa y analizada la documentación obrante en las actuaciones, lo que no coincide exactamente con la manifestación de la parte recurrente; en ese año la madre tenía unos ingresos líquidos mensuales de 1.534 € y de 1.749 € en septiembre de 2016, tiene concedida una reducción de jornada; los menores acuden al colegio DIRECCION001 , abonándose en el curso 2016/2017 una cantidad que varía entre de 422 € y 255, según el mes de Casiano , y para Encarna se encuentra entre los 318 € y 255, sin perjuicio de que puede haber otros pagos por otros conceptos; la hipoteca que se abona por la vivienda de la propiedad de ambos es de 413,19 € De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; Valorada toda la prueba obrante se considera que cada progenitor debe directamente de atender todos los gastos de alimentación propiamente y gastos más corrientes de sus hijos cuando se encuentren a su cuidado; y deben atender de manera conjunta al 50% los gastos de vestido, escolaridad en sentido amplio, de comedor si lo hubiere, libros, seguro, material, y otros, clases de los menores, ocio o deporte, farmacéuticos, o médicos no cubiertos por la seguridad social, y cualquier otro que se presente, o sea extraordinario con el acuerdo de ambos. En el presente supuesto dada la diferencia existente de ingresos de cada uno de los progenitores, el padre abonara a la madre mensualmente a la madre la cantidad de 300 € mensuales para los dos hijos, actualizable anualmente, lo que permite una mayor igualdad en la aportación que han de hacer los dos al 50% de los gastos de sus hijos; esta cantidad se fija desde la presente resolución al tratarse de una custodia compartida, y dado que la misma ha conllevado que ambos progenitores a tendieran a sus hijos en todos los gastos.

En cuanto a los gastos derivados del uso de la vivienda de suministros y comunidad de propietarios, hipoteca, impuestos se deberán de abonar por mitad entre los dos progenitores.

El motivo del recurso debe estimarse en parte

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas en el presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Sonia , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2017, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, contra don Jose Francisco , seguidos bajo el nº 969/2016, debemos confirmar en lo principal la sentencia y debemos acordar y acordamos: 1º Cada progenitor satisfará directamente los gastos de alimentos propiamente e inmediatos de los menores cuando se encuentre bajo su custodia; y abonaran por mitad todos los gastos de vestido, escolaridad de comedor si lo hubiere, libros, seguro, material, y otros gastos habituales del colegio en general, clases de los menores, ocio o deporte, farmacéuticos, o médicos no cubiertos por la seguridad social, y cualquier otro que se presente, o sea extraordinario con el acuerdo de ambos.

2º El padre abonara a la madre la cantidad de 300 € mensuales, en la cuenta que la madre designe desde la fecha de la presente sentencia, en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

3º Los gastos que afectan a la vivienda, de suministros, hipoteca, impuestos y comunidad se abonaran por mitad.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Sonia el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1118 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe