Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 583/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00047/2020

Modelo: N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E01

N.I.G.13034 41 1 2017 0006658

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000583 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001438 /2017

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ

Abogado: ROCIO ARCHILLA HERVAS

Recurrido: Maribel

Procurador: MANUEL PEDRO SANCHEZ PALACIO

Abogado:

SENTENCIA Nº 47

PRESIDENTA:

ILMA . SRA.

Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS

MAGISTRADOS:

ILMO S. SRES.

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES

En la ciudad de Ciudad Real a treinta de enero de dos mil veinte.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial (Unidad Funcional de Apoyo), integrada por las Magistradas indicadas al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario de Contratación nº 1438/2017 seguido en el Juzgado de referencia.

Inte rpone el recurso la procuradora Dª Ana María Ossorio González en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/02/2019 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de Dª. Maribel, representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Sánchez Palacio y asistida por la letrada Dª. María Concepción Fernández Espinosa, frente a BANCO POPULAR, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ossorio González y asistida por la letrada Dª. Rocía Archilla Hervás y:

1.- DECLARO NULA por abusiva la Cláusula 1.2. de la escritura otorgada en fecha 3/3/2011 (concertación de un seguro de vida con EUROVIDA, S.A.), Y CONDENO a BANCO POPULAR, S.A. a devolver a la actora la cantidad de 922,84 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha del cobro ex artículo 1.101 y concordantes del Código Civil. Dicha cantidad se verá incrementada en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC).

2.- DECLARO NULA por abusiva la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés -cláusula suelo del 9%- recogida en la Cláusula 3.3. de la escritura de préstamo otorgada en fecha 3/3/2011.

CONDENO A BANCO POPULAR, S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes.

CONDENO A BANCO POPULAR, S.A. a recalcular y rehacer, con exclusión de la 'cláusula suelo' el cuadro de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado en ambos. Y ello en el plazo de diez días hábiles a contar desde la firmeza de la presente resolución.

CONDENO A BANCO POPULAR, S.A. a restituir a la actora la cantidad total indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, desde la fecha de la constitución de la propia hipoteca, más el interés legal correspondiente desde cada disposición de más en cada uno de los cobros ex artículo 1.101 y concordantes del Código Civil. Dichas cantidades se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC).

3.- DECLARO NULA por abusiva la cláusula 3.4. (de redondeo del tipo de interés aplicable) de la escritura otorgada en fecha 3/3/2011 que establece en particular que 'Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual.'

4.- DECLARO NULAS por abusivas las Cláusulas 4.1. (comisión de apertura por importe de 200 euros), 4.3. (comisión por posiciones de deudoras vencidas por importe de 34 euros, siendo que se reclama la cantidad total de 1.896 euros al amparo del documento relacionado con el número 3) y 4.6. (comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación de hipoteca por importe de 100 euros) de la escritura de fecha 3/3/2011, Y CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la cantidad de 200 euros en concepto de comisión de apertura, de 1.896 euros en concepto de comisiones aplicadas por posiciones deudoras vencidas y de 731,59 euros en concepto de comisión por la subrogación y novación del préstamo hipotecario, desde las fechas de los respectivos cobros, más el interés legal correspondiente desde cada disposición, ex artículo 1.101 y concordantes del Código Civil. Dichas cantidades se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC).

5.- DECLARO NULA por abusiva la Cláusula 7ª (vencimiento anticipado) de la escritura otorgada en fecha 3/3/2011.

Se imponen las costas de esta instancia a la demandada, en aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 30/01/2020 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Santander SA recurre la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda inicial, denuncia error valorativo y la validez de las cláusulas declaradas nulas, a saber: de la concertación de un seguro de vida, de la cláusula suelo, del redondeo del tipo de interés aplicable, de la cláusula de comisión de apertura, de la relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, de comisión por subrogación y novación, de comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria, y, la validez de la cláusula relativa al vencimiento anticipado. Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución que estime íntegramente su contestación, con costas a la parte actora.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, con aplicación de la doctrina del TJUE y nuestro TS, incontrovertida la condición de consumidor de la apelada aquí, concluye que no hubo negociación entre las partes sobre las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario cuya abusividad declara.

El contrato de préstamo con garantía hipotecaria se suscribió el 3 de marzo de 2011, siendo el capital 15.922,84€, y plazo de amortización hasta el 3 de marzo de 2018.

La prueba practicada ha consistido en la documental obrante en las actuaciones.

TERCERO.-Sobre la concertación de un seguro de vida.-La entidad mantiene su validez alegando que el seguro no es de carácter obligatorio, siendo la prestataria quien da orden de la transferencia por importe de 922,84 € a favor de Eurovida, S.A., en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento, indicando que no puede afirmar por ello que desconociera la existencia del seguro, el cual, de otra parte, constituye una contraprestación para el prestatario, pues con independencia de la cobertura propiamente dicha, mediante su formalización, la entidad financiera bonifica al prestatario reduciendo el importe de las amortizaciones de la hipoteca.

Ante s de dar concreta respuesta a este particular no está de más recordar que el análisis que se hará parte de la base de que estamos ante condiciones generales de la contratación, y esto significa que debe ser objeto de examen el control de transparencia documental, y particularmente si se cumplen los requisitos de incorporación del artículo 5 de la Ley 7/1998, que dispone que ' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'. Pues bien, examinado el contrato de préstamo que liga a las partes puede verse que el tenor literal de la cláusula - contenida en el párrafo segundo de la cláusula 1 - '1.2.Entrega de capital -, es claro en sus términos, y de ellos resulta que la parte prestataria da orden de transferencia desde la cuenta donde se abona el capital prestado y por importe de 922,84 € (importe que se destaca en negrita y mayúsculas, además de en guarismos) a favor de Eurovida, S.A, 'en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento'. -. De forma que es clara, se dice, y no deja dudas sobre su significación.

Por lo que se refiere a las cláusulas no negociadas individualmente, el art. 80 en redacción dada hasta la Ley 3/2014, disponía que: ' 1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido... c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Puede decirse que el seguro concertado, que no es inusual en el mercado, no afecta al perfeccionamiento ni ejecución del contrato, no limita los derechos básicos del consumidor, ni implica falta de reciprocidad, pues se trata de un producto efectivo, que, además de representar una garantía para el tomador beneficiario - puesto que, de ocurrir el riesgo cubierto, el prestamista se garantiza el cobro de las cantidades pendientes, actuando a modo de seguro de crédito -, también cubre un interés para el asegurado, dado que de ocurrir el evento objeto de cobertura, en el caso, el fallecimiento, los herederos quedan liberados de pagar el préstamo, asumiendo la aseguradora, el pago de la indemnización prevista en el contrato, asociada al importe del capital pendiente de amortización, precisamente por la vinculación con el préstamo. Es por todo lo expuesto por lo que no se infiere su carácter abusivo, por lo que procede estimar el motivo, declarando su validez.

CUARTO.-Sobre la validez de la cláusula suelo y redondeos del tipo de interés aplicable.-Desarrollada en la cláusula '3.- Intereses', contiene hasta 7 apartados, en los que se recoge un tipo de interés inicial, hasta el 3 de marzo de 2012, al 9,5% anual, para, después de dicho periodo inicial, fijar sobre el papel un variable 'mediante la adicción de un margen o diferencial de 5,00% porcentuales al tipo de interés de referencia. Aunque también se recoge que el tipo de interés nominal anual mínimo será de 9%, y que si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencia no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual'.

Sobre la cláusula suelo existe un cuerpo de doctrina que de forma recurrente reproducimos para resolver sobre cuestionada validez de la estipulación, que sigue siendo válida en el supuesto que se trae con el recurso. Sostenemos que: ' Y es que como de forma constante venimos manteniendo la cláusula que se examina está incluida en la categoría de condición general de la contratación; extremo que pone en tela de juicio el apelante y respecto de la que se pronuncia la STS de 14 de diciembre de 2017 : argumentando : 'Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abril . Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-04-2015 (rec. 1072/2013)Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. , indica:

&quo t;[.. .] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

&quo t;Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001: Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad)., asunto C- 144/99 , caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos'. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2 de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código Civil art. 231 holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones genera les reguladoras de las prestaciones esenciales)'.

3.- Igualmente, en la sentencia 166/2014, de 7 de abril (rec. 963/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 07-04-2014 (rec. 963/2012) )Es posible que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. , también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula . Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril(rec. 1072/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 29-04-2015 (rec. 1072/2013) )Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. :

&quo t;[.. .] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012). La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. El carácter impuesto de una condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas. Transparencia de la cláusula de interés remuneratorio. Control de transparencia como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta. Cumplimiento de las exigencias de información. '.

Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo . La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. El carácter impuesto de una condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas. Transparencia de la cláusula de interés remuneratorio. Control de transparencia como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta. Cumplimiento de las exigencias de información. , y 265/2015, de 22 de abril El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones genera les que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

4.- En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.

5.- Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/ 15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16 . No es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación y como, en el caso, no consta que fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene la cualidad de condición general, ya que reúne todos los requisitos que permiten calificarla como como tal. ).

Reco gida la anterior doctrina, y dada la cita que hace el apelante de la OM de 5 de mayo de 1994, que, ... , debe entenderse que no era exigible que se profundizara en la explicación de los efectos económicos de la cláusula litigiosa en cuestión, no está de más recordar algunas cuestiones sobre la aplicabilidad del derecho comunitario, y en este sentido se mantiene aquí que rige el principio de interpretación conforme del Derecho nacional, que es inherente al régimen del Tratad o de Funcionamiento de la Unión Europea - art. 288, párrafo tercero - , lo que en definitiva permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, dentro de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión. Tal principio se traduce en que, al aplicar el Derecho interno, para la plena efectividad de la directiva de que se trate, aquí la 93/13, el juez nacional está obligado a interpretarlo a la luz de su texto y finalidad; lo que deber cohonestarse con los principios generales del Derecho sin que en ningún caso el resultado sea una interpretación contra legem del Derecho nacional. La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el art. 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar. El ámbito de aplicación y por ende, de protección de la referida Directiva 93/13 (y del texto refundido de la LGDCU ) se circunscribe a los contratos celebrados con los consumidores. De forma que están excluidas del ámbito de protección de la Directiva 93/13 tanto las cláusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este último caso, dicha cláusula u otra modifiquen el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones. Como reiteradamente viene manteniendo nuestro TS, las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que describen las prestaciones esenciales del contrato y que como tales los caracterizan) o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, están comprendidas dentro del ámbito regulado por la Directiva.

Adem ás de la referencia a la OM de 5 de mayo de 1004, defiende el recurrente que la inserta en el contrato en el que se subroga el actor apelado, es de redacción clara además de instrumentada en documento público fue leído por el notario autorizante.

Ya hemos dicho más arriba que tales alegatos son insuficientes para dar por cumplido el inexcusable deber de información que pesa sobre la entidad prestamista. Y en este sentido y respecto al control de transparencia y por ende de abusividad de la misma que limita el interés variable, nos hacemos eco de una línea jurisprudencial consolidada que permite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y particularmente de las que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución - entre otras sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006) ) , 375/2010, de 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17- 06-2010 (rec. 1506/2006) ) , 401/2010, de 1 de julioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec. 1762/2006) ) , y 842/2011, de 25 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009) ) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010) ) , 827/2012, de 15 de enero de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009) STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec. 1578/2009) , 820/2012 , de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011) ) , 221/2013, de 11 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010) ) , 638/20 13, de 18 de noviembreJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) ) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011) ) y 333/2014, de 30 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012) ) . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) ) , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembreJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 08-09-2014 (rec. 1217/2013) .

Esa línea jurisprudencial responde a las exigencias del art. 4.2 de la directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sostiene que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.'

En relación con ello, la STS de 18 de junio de 2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010 ) , argumenta que '... el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Y sigue diciendo: ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Es el más arriba citado art. 4.2 de la Directiva 1992/13/CEE el que conecta esta transparencia con el juicio de abusividad fundamentalmente porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Prec epto que lleva a un análisis no solo de la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino a extender ese control a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

En el caso, más allá de una redacción clara - ... -, y, de la somera lectura que minutos antes de la firma de la escritura se hace por el Notario autorizante, no hay ninguna otra circunstancia, no ya probada, tampoco alegada, que permita concluir que se ha superado el nivel de transparencia material, esto es, que la entidad ha cumplido con su obligación de informar puntual y debidamente al consumidor sobre las consecuencias económicas del contrato, por lo tanto, es consecuencia inevitable su declaración de nulidad, con ella el motivo del recurso.'.

Pese a las alegaciones de la apelante, no hay prueba alguna, y a esa parte compete, sobre la individual negociación que sostiene, por lo que, como se dijo, sigue siendo de aplicación al caso la doctrina transcrita.

En cuanto al 'redondeo' debe mantenerse la nulidad que declara la sentencia, conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable. Dichas resoluciones que entendían que las cláusulas que amparaban el denominado redond eo al alza eran abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación y art. 10 bis 1º de la Ley 26 /1984 de 19 de julio Legislación citadaLDCU art. 10 BIS.1, general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, así como por falta de reciprocidad y ausencia de proporcionalidad.

QUINTO.-Sobre la validez de la comisión de apertura.-La STS de 23 de enero del año en curso, analiza la cláusula en cuestión y Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso - tanto la nacional (Orden de 12 de diciembre de 1989, La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) la Circular 5/2012, de 27 de junio, La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito), como de la Unión Europea (la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, art. 4.2 de la Directiva 93/13) -, el Alto Tribunal considera que la comisi ón de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisi ón de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisi ón de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo; argumenta la sentencia citada que ambas son las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón, la Sala argumenta que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertu ra está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/06/2012 (rec. 46/2010)No cabe control de precios por parte del juez ., 241/2013, de 9 de mayoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012 )No cabe control de precios por parte del juez., y 669/2017, de 14 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 14/12/2017 (rec. 1394/2016)No cabe control de precios por parte del juez.) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1 ª, 30/04/2014Control de precios por parte del juez., y 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 Jur isprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015Control de precios por parte del juez., caso Bogdan Matei'; por loconcluye, en lo que aquí interesa, que la comisión de apertura no es susceptible de control de abusividad del art. 82.1 TRLCU contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que sí supera el préstamo suscrito, por su incardinación y literalidad, cuando la escritura recoge en su 4.1. Comisión de apertura. - Este préstamo, que es de carácter mercantil devenga una comisión de apertura de DOSCIENTOS EUROS, /200,00 €), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'.

En este punto se admitirá el recurso.

SEXTO.-Sobre la validez de la comisión por posiciones deudoras.-Este órgano ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, resolviendo en el rollo de apelación 190/16, donde manteníamos que dicha estipulación vulnera las previsiones de la Circular 8/1990 del Banco de España y no responde a un gasto efectivamente hecho, por lo que se mantiene la corrección de su nulidad, con la consecuencia de tenerla por no puesta.

Sobre la declaración de nulidad de la comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación de hipoteca por importe de 100 €y la declarada nulidad de la comisión por la subrogación y novación del préstamo hipotecario,comparte la Sala la solución de la sentencia de instancia, cuando no consta que haya sido objeto de negociación ni de cabal información para el que resulta obligado, además y muy particularmente por la desproporción que su imposición implica, de donde el desequilibrio al que conduce, que debe llevar a mantener la corrección de la declaración de nulidad. Otra cosa será la restitución de cantidad alguna, sujeta a la oportuna prueba de su pago, que en el caso no consta, como tampoco la eventualidad para la que está prevista. La falta de pago de prueba del pago que reclama la actora, lleva a la estimación del pedimento articulado por el apelante, por lo que no procede la condena al pago de la suma de 731,59 €.

SEPTIMO. - Sobre la validez de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.-Los aquí litigantes concertaron el préstamo elevado a escritura pública el 3 de marzo de 2011, siendo el capital prestado de 15.922,84 €, a devolver en 84 cuotas, por importe inicial de 260,24 €.

Sobre esta concreta cláusula el TJUE en sentencia de 14 de marzo de 201, ya concreta los parámetros a los que el juez nacional ha de atender: ' ...corresponde al juez remitente comprobar especialmente, ...., si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las notas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remido a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Ciertamente en el supuesto no es un préstamo de excesiva duración, son siete años; ahora bien, contemplándose la posibilidad del vencimiento anticipado por falta de pago de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a las que se refiere la estipulación 7.1 del préstamo, siendo el importe de 260,24 € en su fase inicial, considera la Sala que efectivamente debe predicarse la nulidad de pleno derecho de dicha estipulación, de conformidad con los arts.6.1 de la Directiva y 83 TRLGDCU).

OCTAVO.-El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas del procedimiento, sin que quepa hacer especial pronunciamiento, dada la parcial estimación de la demanda que con ésta resulta, y la estimación parcial recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2019 en juicio Ordinario seguido con el número 1438/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 bis de Ciudad Real, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los particulares de mantener la validez de las siguientes cláusulas: 1) De concertación de seguro de vida; y 2) Comisión de apertura. Revocando igualmente el pronunciamiento de condena al pago de 735,59 €, por concepto de comisión por subrogación y novación. Manteniendo y confirmando el resto de la resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni las devengadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.