Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 31/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120188106063

Recurso de apelación 31/2019 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 419/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, SA

Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez

Abogado/a: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA

Parte recurrida: Íñigo, Elena, Jesús

Procurador/a: Jordi Daura Ramon

Abogado/a: Íñigo

SENTENCIA Nº 47/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 20 de enero de 2020

Ponente: Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de enero de 2019 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario nº 419/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Cecilio Castillo Gonzalez, en nombre y representación de BANKIA, SA contra la Sentencia de data 15/10/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de Íñigo, Elena y Jesús.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMOla demanda interpuesta por el/la PROCURADOR/A SR/A. Daura en representación de Íñigo, Elena y Jesús asistidos en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Carbonell contra BANKIA S.A., representada por el/la procurador/a Sr/a. Castillo y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Lana y por ello,

CONDENOa BANKIA S.A. a pagar a la parte demandante el capital invertido más el interés legal sobre el capital invertido desde la fecha del contrato hasta las fechas de recuperación de dicho importe. A esta cantidad se le deberá restar la remuneración satisfecha por esos productos más el interés legal desde su pago.

CONDENOa BANKIA S.A a pagar las costas procesales causadas. [...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló día y hora para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia nº 227 de 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 419/2018 estima la demanda, imponiendo las costas a la demandada, apreciando que la acción de resolución contractual fundada en el incumplimiento de los deberes legales de información precontractuales derivados de los servicios de inversión que competían a la Entidad bancaria demandada con relación a los contratos de autos, de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 (22 de mayo de 2009) y de obligaciones de deuda subordinada CAJA MADRID 2010-1 (dos contratos de 5 de mayo de 2010), no es procedente, si bien se estima la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, considerando que no se acredita el cumplimiento de dichos deberes de información con respecto a los riesgos de los productos financieros complejos de autos, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada, y que se han producido a la parte actora unos daños y perjuicios que se concretan en la suma del capital invertido (más el correspondiente interés legal devengado hasta las fechas de recuperación de dicho importe), y menos la remuneración satisfecha por esos productos más el interés legal desde su pago.

Frente a dicha Sentencia de instancia, formula recurso de apelación la demandada BANKIA SA, con fundamento en el error en la valoración de la prueba (específicamente, en cuanto a la apreciación del incumplimiento de los deberes legales de información precontractual), así como el error en la aplicación de las normas jurídicas y la jurisprudencia que las interpreta y aplica. Reiterándose, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora. En segundo lugar, se argumenta que no ha habido un incumplimiento de los deberes de información que incumben a la Entidad bancaria, habiéndose practicado a tal efecto prueba documental, y que en todo caso tal incumplimiento no puede fundar la resolución contractual. Igualmente, en el recurso se alega la falta de concurrencia de los requisitos para la apreciación de la responsabilidad contractual del art. 1101 CCivil, sin que se haya producido ningún incumplimiento contractual imputable al Banco posterior a la suscripción de los valores, ni tampoco se pueda apreciar la concurrencia un nexo causal entre un incumplimiento contractual de la Entidad y la producción de un daño a la parte inversora, debiendo tener en consideración en todo caso los rendimientos percibidos por razón de la inversión a la hora de determinar el posible perjuicio, y argumentando que las pérdidas en la inversión resultan de la propia evolución del mercado bursátil y son imputables al cliente por haber mantenido la inversión en el tiempo, habiendo tenido asimismo la oportunidad de vender estos valores en el mercado secundario de forma previa al canje.

La parte apelada interesa la confirmación de la Sentencia en sus justos términos.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se alega en el recurso es la falta de legitimaciónad causande los demandantes, argumentando que no fueron partes en la relación jurídica inicial y están alegando un vicio del consentimiento.

A tal respecto, confirmando el criterio a estos efectos de la Sentencia de instancia, debemos considerar que quien suscribió los 3 contratos de autos de adquisición de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 en mayo de 2009, y de obligaciones de deuda subordinada CAJA MADRID 2010-1 en mayo de 2010, fue el padre de los demandantes y causante de los mismos, Sr. Jesús, y si bien no se acompaña la escritura de aceptación de herencia, de la documentación acompañada con la demanda y con la propia contestación resulta que la Entidad ha venido aceptando como titulares de los valores que inicialmente pertenecían al Sr. Rosendo a los demandantes, de modo que debemos apreciar que son sucesores mortis causadel titular inicial. Tomando como punto de partida lo anterior, conforme al art. 1257 CCivil, los demandantes gozan de legitimación activa para reclamar una indemnización por incumplimiento contractual imputable a la demandada respecto de los 3 contratos de autos suscritos por su causante.

Debiendo desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.- En segundo lugar, en el escrito de recurso se invoca el error en la valoración de la prueba de la Sentencia de instancia con respecto a la apreciación de un incumplimiento contractual imputable a la apelante derivado del incumplimiento de sus obligaciones legales de información conforme a la legislación del mercado de valores.

Por lo tanto, no cuestionándose en esta alzada la apreciación de la Sentencia de instancia de que BANKIA SA realizó una actividad a favor del Sr. Rosendo de prestación de servicios de inversión de forma previa a suscribirse los contratos de autos, debemos examinar la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia aplicable, a fin de determinar si las conclusiones del Magistradoa quorespecto al incumplimiento de los deberes de la Entidad bancaria en cuanto a la información proporcionada al cliente sobre los riesgos y naturaleza de los productos de autos (deuda subordinada y participaciones preferentes) y en cuanto a la conveniencia de los mismos, considerando las obligaciones de información que pesaban sobre la Entidad, y habida cuenta que se trataba de productos financieros complejos (con riesgo intrínseco de pérdida del capital invertido -derivado del orden de prelación de los créditos de los inversores ante situaciones de insolvencia de la Entidad emisora-, y de inmovilización de la inversión durante un largo plazo que en este caso era de 10 años o perpetuo, respectivamente-, por cuanto la liquidez queda supeditada al funcionamiento del mercado secundario), que requieren para su comprensión y correcta valoración una formación o conocimientos financieros o un asesoramiento adecuado, y el perfil o conocimientos del cliente, son ajustadas al caso.

Las obligaciones de información exigibles a la Entidad, conforme al art. 1258 CCivil, están previstas en la LMV en su redacción operada por la reforma de la Ley 47/2007, que traspuso las Directivas MIFID, siendo de aplicación en este caso por la razón de que los contratos de autos se suscribieron en mayo de 2009 y en mayo de 2010. Como explica la STS nº 840 de 20 de enero de 2014 (rec. 879/2012), ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. De modo que las normas que imponen a las Entidades de servicios financieros los deberes de información al cliente 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Los deberes de información aplicables se regulan en los arts. 78 y siguientes LMV tras la modificación por Ley 47/2007, destacando el art. 79.bis las concretas obligaciones de información a favor de los clientes. Estos deberes a cargo de la Entidad se concretan además en el RD 217/2008, de 15 de febrero, regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que refunde el RD 867/2001 de 20 de julio y el RD 629/1993 de 3 de mayo, y que finaliza la transposición a nuestro derecho interno de la Directiva 2006/73/CEE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, ahondando en la finalidad de protección a los clientes de dichas empresas, estableciendo en sus arts. 60 y siguientes las obligaciones de información a clientes y clientes potenciales, indicando este precepto las ' Condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa', incluyendo como tales, entre otras, que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, que la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, que la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Asimismo, conforme a los arts. 79.bis.5, 6 y 7 LMV y 73 y 74 RD 217/2008, se establece la obligación por parte de la Entidad bancaria de realizar un análisis de los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente inversor, para determinar qué tipo de información ha de proporcionársele con relación con el producto de que se trata, y en su caso valorar la conveniencia o la idoneidad del producto. Por tanto, el deber que pesa sobre la Entidad bancaria que presta el servicio de inversión no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, ese producto es lo que más le conviene ( SSTS nº 460 de 10 de septiembre de 2014, nº 769/2014 de 12 de enero de 2015, y nº 102 de 25 de febrero de 2016, entre otras).

Tal y como recuerda la STS nº 30 de 22 de enero de 2018, relativa a un Swap, que resume la doctrina referente a los deberes de información a cargo de la Entidad, la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, indicando que la ' Sentencia 10/2017 declara sobre este punto:

'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.' En el mismo sentido podemos citar la STS nº 411 de 17 de junio de 2016 (rec. 1974/2014).

La mencionada STS nº 30 de 22 de enero de 2018 (rec. 1795/2015), también explica ' Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos'y recuerda que ' La sentencia 2/2017, de 10 de enero , reiteró al respecto que:

'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.

En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'...'

Asimismo, respecto del perfil del cliente (conocimientos, formación y experiencia en el ámbito financiero), esta STS nº 30 de 22 de enero de 2018 expresa que ' Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :

'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).'.

Finalmente, hay que señalar que en esta materia se viene entendiendo que la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, y que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente, le corresponde a la Entidad bancaria, y ello por ser esta quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al cliente inversor la carga de probar un hecho negativo, la no información. En este sentido, hemos venido reiterando en esta Sala que ' corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC ' ( Sentencia nº 11 de 12 de enero de 2016, rec. 128/2015).

CUARTO.- Tomando como presupuesto las obligaciones legales de información a cargo de BANKIA SA, conforme a la interpretación jurisprudencial en la materia que se ha expuesto, examinada la documentación aportada en la demanda y en la contestación, que es la única prueba practicada, debemos estimar que el material probatorio aportado a los autos ha sido debidamente analizado y valorado por el Magistrado de instancia en cuanto a las conclusiones sobre la falta de cumplimiento contractual imputable a la Entidad bancaria, por defectos de la información ofrecida en cuanto a los riesgos y características de los productos, al no acreditarse que fuera completa y adaptada a las circunstancias del cliente consumidor para facilitar su comprensión, y por la ausencia de una valoración de la conveniencia e idoneidad de estos productos financieros conforme al perfil y objetivos del cliente bancario, ajustándose las conclusiones de la Sentencia de instancia en este punto a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso.

En efecto, en este caso concreto no consta cuál fue la información verbal que se ofreció por el personal de la Entidad al cliente, y hay en tener en consideración, conforme al informe médico aportado (documento nº 6 de la demanda), que por los problemas de visión que afectaban al Sr. Rosendo (degeneración macular), a fecha del primer contrato de 2009 el cliente bancario tenía dificultades para leer y a fecha de los siguientes contratos de mayo de 2010 ya no podía leer, por lo que la validez y efectividad de los documentos que se aportan con la contestación a la demanda (que contienen declaraciones genéricas de haberse ofrecido información sobre los riesgos de los productos al cliente, o el tríptico informativo que se aporta con las características esenciales del mismo, y que están firmados por el Sr. Carbonell), depende de si el contenido de tales documentos fue leído y explicado al cliente de forma comprensible antes de que los suscribiera, ya que por sí mismo o tenía grandes dificultades o no podía leerlos. Sin que se haya acreditado cómo se proporcionó la información verbal y cómo se llevó a cabo la comercialización de los productos por parte del correspondiente empleado bancario, al no haberse practicado prueba alguna al margen de la documental, pese a la facilidad probatoria al alcance de la Entidad bancaria.

Asimismo, ha de señalarse que las declaraciones por escrito de haber recibido información sobre dichos productos que se aportan con la contestación a la demanda (documentos nº 8, 9 y 10) parecen responder más a una finalidad de servir de cobertura frente a la posible responsabilidad de la Entidad bancaria que de proporcionar al cliente inversor una efectiva información completa y correcta del producto financiero, garantizando su conveniencia e idoneidad respecto de dicho cliente, tal y como exige la normativa aplicable. A tal respecto, en nuestra Sentencia nº 292 de 2 de julio de 2018 (rec. 194/2017), ya expresamos que ' El hecho de haber firmado la recepción de información del producto suscrito a través de la entrega de un tríptico y del folleto sobre las 'Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión' no justifica 'per se' la existencia de una información suficiente de las características de los bonos. En este sentido la STS de 12-1-15 dispone que: 'las menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 de abril '. La STJUE de 18 de diciembre de 2014, dictada en materia de consumo, rechaza que la inclusión de una cláusula genérica de ese estilo pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales exigibles. En el mismo sentido en la STS de 4-2-16 se afirma que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'. Ello es así porque entonces con la inclusión de ese tipo de cláusulas el banco estaría liberándose del deber de informar.'

Igualmente, en cuanto al test o cuestionario exigido por la normativa MIFID, debemos apreciar que no se realizó ningún test de idoneidad sino sólo de conveniencia (documento nº 7 de la contestación), lo que implica ya un incumplimiento grave de los deberes previstos en la LMV. Dicho test de conveniencia incluye una terminología muy imprecisa, tal y como se indica en la Sentencia de instancia, y concluye la conveniencia del producto con base en 4 preguntas muy genéricas con respuestas más genéricas todavía: Así, por ejemplo: '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?' 'Conozco los aspectos necesarios', sin concretar una definición de renta fija, o qué significa 'aspectos necesarios'. Por lo que hay que estimar que el modelo de test aportado no se ajusta a la normativa antes expuesta sobre los datos que deben recabarse de los clientes potencialmente inversores. De suerte que no cabe sino concluir que el test de conveniencia del Sr. Rosendo fue completado como un mero trámite, con una finalidad más de servir de cobertura frente a la posible responsabilidad de la Entidad bancaria que de garantizar la conveniencia e idoneidad del producto de inversión respecto de dicho cliente.

En definitiva, conforme a sus obligaciones legales, BANKIA SA debía haber suministrado al cliente inversor una información comprensible y adecuada sobre las participaciones preferentes y sobre las obligaciones de deuda subordinada de autos, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, también debía haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos, y que la adquisición de estos títulos era la más conveniente conforme a los intereses y objetivos de inversión de dicho cliente. Sin que se haya acreditado por BANKIA SA, el cumplimiento de tales obligaciones legales precontractuales.

QUINTO.- Sentado el incumplimiento de las obligaciones legales sobre información al cliente imputables a BANKIA SA, la siguientes cuestión discutida en esta alzada es si el mismo puede servir de fundamento de una reclamación de daños y perjuicios (arts. 1101 y ss CCivil). En todo caso, debemos tener en consideración que exclusivamente se atribuye este incumplimiento contractual a la Entidad, esto es, no se argumenta en la demanda que BANKIA SA incumpliera ninguna otra de sus obligaciones generadas durante la ejecución de los 3 contratos.

A tal respecto, debemos considerar que la jurisprudencia del TS es clara en orden a estimar que el incumplimiento de las obligaciones de las Entidades bancarias derivadas de la LMV por falta de información correcta en el momento precontractual puede servir para fundar una acción de nulidad por vicio del consentimiento, pero no un acción de resolución del contrato, que debe basarse en un incumplimiento de las obligaciones durante la ejecución del contrato (en este sentido, SSTS nº 479 de 13 de julio de 2016, rec. 658/2013, y nº 491, del Pleno, de 13 de septiembre de 2017, rec. 242/2015). No obstante esto, sí que sería admisible, tal y como se aprecia en la Sentencia de instancia, el ejercicio de la acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual (arts. 1101 y siguientes CCivil).

Igualmente, debemos considerar que, en el supuesto de los productos de inversión de autos, participaciones preferentes y obligaciones deuda subordinada de CAJA MADRID, la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013 (publicada en el BOE el 18 de abril), determinó la conversión forzosa de dichos valores y su canje por acciones de BANKIA SA (en fecha de 21 mayo de 2013 según resulta del documento nº 11 de la contestación a la demanda, haciéndose referencia igualmente al canje obligatorio en el documento nº 7 de la demanda). De modo que dicha conversión y canje en acciones vino a materializar el riesgo de pérdida de la inversión que no consta que fuera debidamente explicado al cliente bancario, generando un evidente perjuicio patrimonial al inversor.

Producida esta situación, se cuestiona por la Entidad apelante si cabe apreciar la concurrencia de un nexo causal que enlace el incumplimiento de los deberes de información sobre la naturaleza y efectivos riesgos de los productos de inversión suscritos inicialmente por el Sr. Rosendo, con la producción efectiva de unos daños o perjuicios económicos a los clientes bancarios.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad, el nexo causal consiste en este caso en que el cliente inversor suscribió estos títulos como consecuencia precisamente de la falta de información adecuada sobre la naturaleza y riesgos de estos productos proporcionada por la Entidad bancaria, y al acordarse la conversión o canje de tales participaciones preferentes o deuda subordinada en acciones se ha hecho efectivo dicho riesgo de pérdida de la inversión, por cuanto las acciones percibidas no se corresponden con el valor de la inversión inicial sino que tienen un valor inferior, y justamente en esa pérdida de valor de la inversión en ese momento se concreta el perjuicio económico generado; de modo que podemos apreciar que dicha pérdida económica es la consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada por falta de información, que opera como causa que justifica la imputación de la responsabilidad y de la obligación de indemnizar el daño causado ( STS nº 754 de 30 de diciembre de 2014, rec. 1674/2012). Con el mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 182 de 8 de abril de 2019 (rec. 763/2017) y nº 428 de 23 de septiembre de 2019 (rec. 267/2018).

En este ámbito, la STS nº 677 de 16 de noviembre de 2016 (rec. 811/2014) puso de relieve que ' 5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'. Y con el mismo criterio cabe citar la más reciente STS nº 653 de 20 de noviembre de 2018 (rec 1557/2016).

En su recurso de apelación BANKIA SA cuestiona el nexo causal de la producción de daños derivada de la falta de información, argumentando en su escrito que ha sido la evolución del mercado bursátil y la decisión de los demandantes de mantener en su poder los productos de inversión de autos la que propiamente ha generado dichos daños (conforme al documento nº 5 de la demanda resulta que la venta de las acciones de BANKIA SA se habría producido en mayo de 2015). En esta esfera, debemos estimar que los perjuicios económicos imputables al incumplimiento de la Entidad por un defectuoso asesoramiento e información propiamente se producen en el momento del canje forzoso de los valores en acciones conforme a la Resolución del FROB (mayo de 2013); a partir de ese momento, en el que el cliente bancario ya es consciente o conoce los verdaderos riesgos del producto (específicamente, el riesgo de pérdida de la inversión), la decisión de mantener o no en su poder las acciones y los posibles beneficios o pérdidas derivadas de dicha conservación o venta de las acciones dependerá en exclusiva del cliente, de modo que a partir del canje obligatorio de mayo de 2013 los posibles beneficios o pérdidas por la fluctuación de la cotización de las acciones conforme a la evolución del mercado ya no serán imputables causalmente al incumplimiento contractual por la Entidad de sus deberes de información.

Con el mismo criterio en orden a la determinación de los daños y perjuicios nos pronunciamos en nuestra Sentencia nº 182 de 8 de abril de 2019 (rec. 763/2017), y debemos citar, entre otras, las SSAP Madrid, sección 8ª, nº 27 de 27 de enero de 2017 (rec. 1094/2016), sección 10ª, nº 587 de 21 de diciembre de 2018 (rec. 673/2018), y la SAP Córdoba nº 413 de 5 de junio de 2018 (rec. 379/2017).

Conforme a las consideraciones expuestas, procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo, apreciando la relación causal entre el incumplimiento contractual imputable a BANKIA SA y los perjuicios económicos sufridos por los demandantes derivados de la materialización de los riesgos de pérdida de la inversión inherentes a los productos (participaciones preferentes y deuda subordinada) que no fueron adecuadamente explicados al cliente, infringiendo las normas de la legislación del mercado de valores aplicables.

SEXTO.- Con respecto a la cuantificación de los perjuicios económicos, el TS ha venido interpretando de forma reiterada que para la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la Entidad financiera hay que tener en cuenta no solo la pérdida producida (y concretada en nuestro caso a mayo de 2013 cuando se produjo el canje obligatorio por Resolución del FROB), sino también los eventuales rendimientos económicos percibidos por los clientes con relación a los productos financieros de inversión de que se trate. Así, la STS nº 613 de 16 de noviembre de 2017 (rec. 1661/2015), interpretando y aplicando el art. 1101 y 1106 CCivil, expresa: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'...'

En la misma línea, la STS nº 81 de 14 de febrero de 2018 (rec. 2411/2015), pone de relieve que ' En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts. 1106 y 1107 CC , máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo.(...)

5.- Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.'

Con el mismo criterio deben citarse otras STS recientes como la nº 165 de 22 de marzo de 2018 (rec. 2392/2015), o la nº 421 de 4 de julio de 2018 (rec. 2914/2015).

Conforme a las consideraciones expuestas, para determinar la indemnización derivada de la responsabilidad contractual imputable a la apelante no deberá atenderse a las pretensiones de la demanda (que incluiría fluctuaciones en la valoración de las acciones posteriores a la conversión obligatoria de mayo de 2013, que como hemos señalado no son causalmente imputables al incumplimiento de la Entidad), sino que deberá deducirse de la inversión inicial (36.100 € en total) el valor de las acciones de BANKIA SA obtenidas en el momento de la conversión obligatoria en mayo de 2013, así como se deducirán los cupones o rendimientos económicos brutos obtenidos por la tenencia de los títulos de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 y obligaciones de deuda subordinada CAJA MADRID 2010-1 de autos hasta el momento de la conversión, conforme al art 219 LECivil; y teniendo en cuenta, en todo caso, la respectiva participación que tenían los apelados en los títulos de autos conforme a la aceptación y adjudicación de la herencia del Sr. Rosendo. Las anteriores cantidades (inversión inicial, valor de acciones obtenidas en el momento del canje, rendimientos económicos) devengarán intereses legales desde el momento de su efectivo abono o cargo en la cuenta (sin que sea objeto de esta alzada dicho devengo de intereses).

De suerte que procederá la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda, por cuanto el cálculo de los daños que se pretenden en el suplico de la misma no se corresponde con los daños que han sido estimados.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de la demanda de primera instancia y la estimación parcial del recurso de apelación, conforme a los arts. 394 y 398.2 LECivil, comporta que no se impongan las costas de la primera ni de la segunda instancia expresamente a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por BANKIA SA contra la Sentencia nº 227 de 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 419/2018, REVOCANDOla citada resolución en el siguiente sentido: ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demandaformulada por el Procurador Sr. Daura Ramón en representación de los Srs. Elena contra BANKIA SA, CONDENANDOa la demandada a la indemnización de daños y perjuicios a los demandantes que se calculará partiendo de la inversión inicial en el contrato de 22 de mayo de 2009 y en los de 5 de mayo de 2010 de autos, de la que se deducirá el valor de las acciones de BANKIA SA obtenidas en el momento de la conversión obligatoria en mayo de 2013, y deduciendo asimismo el valor los cupones o rendimientos económicos brutos obtenidos por la tenencia de los títulos de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 y obligaciones de deuda subordinada CAJA MADRID 2010-1 de autos hasta el momento de la conversión por la Resolución del FROB en mayo de 2013. Las anteriores cantidades (inversión inicial, valor de acciones obtenidas en el momento del canje, rendimientos económicos) devengaránintereses legalesdesde el momento de su efectivo abono o cargo en la cuenta.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costasde la primera instancia ni las derivadas de este recurso de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.