Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 479/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0197925
Recurso de Apelación 479/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1160/2018
APELANTE: D./Dña. Clemencia , D./Dña. Coral y OPEREXIT ANLU SL
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA
APELADO: D./Dña. Adolfo y D./Dña. Diana
PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1160/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de OPEREXIT ANLU SL, Dña. Coral y Dña.
Clemencia , apelante - demandado, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA
contra Dña. Diana y D. Adolfo , apelado - demandante - impugnante, representado por el Procurador D JUAN
TORRECILLA JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 11/04/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, estimando parcialmente la petición subsidiaria contenida en la demanda formulada por D. Adolfo y DÑA Diana , dirigidos por el Letrado D. JOSÉ ANDRÉS DÍAZ CUYAR y representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ contra OPEREXIT ANLU S.L., DÑA Clemencia y DÑA Coral , dirigidas por el Letrado DÑA ANA MARÍA RODADO LÓPEZ y representadas por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad por usurario del préstamo suscrito entre las partes en escritura pública otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Ricardo Ferrer Jiménez, el día 18 de abril de 2011, que obra al número 792 de su protocolo, DECLARÁNDOSE igualmente nula la garantía hipotecaria establecida en el contrato de préstamo, y que mereció la inscripción 6ª, en la finca número NUM000 , folio NUM001 , libro NUM002 de Coslada, tomo NUM003 en el Registro de la Propiedad de Coslada, ordenándose su cancelación registral. Que, asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO como consecuencia de la declaración de nulidad del préstamo, que la parte actora estará obligada a entregar tan solo la suma recibida, que se cuantifica en 84.703 euros. Por último, y como consecuencia de la referida declaración de nulidad, debo CONDENAR y CONDENO a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma de 4.297 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial. Y todo ello sin hacer expresa imposición en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la sentencia. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada
PRIMERO.- D. Adolfo y Dª Diana formuló demanda contra Operexit Anlu, S.L. Dª Clemencia y Dª Coral , solicitando que se declare la nulidad del contrato de préstamo suscrito mediante escritura pública de 18 de abril de 2.011, por simulación absoluta al carecer de objeto, o subsidiariamente por ser usurario, y en todo caso se declare la nulidad de la garantía hipotecaria constituida en dicha escritura pública y que se ordene su cancelación registral.

Se alega en el escrito rector que los actores se encontraban en situación angustiosa debido a la falta de liquidez para atender sus deudas y ante la imposibilidad de acceder a los canales ordinarios de financiación, se pusieron en contacto la mercantil Maper Gestión Financiera, S.L., cuyo socio y administrador único, D. Florentino , les propuso el otorgamiento de un préstamo para cancelar las deudas, que en aquel entonces ascendían a un total de 82.223,99 €. Así, el día 18 de abril de 2.011 los demandantes acudieron a la notaría acompañados de D.

Florentino y otorgaron con las codemandadas Dª Clemencia y Dª Coral -a quienes los prestatarios conocieron en ese momento- escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe total de 89.000 €, de las que cada una de las prestamistas según dicha escritura entregaba el 50%. De esa cantidad se detrajo la cantidad de 10.820 € que fue retenida por las prestamistas para el pago de los gastos e impuestos de cancelación de préstamo previo garantizado con hipoteca, así como la cantidad de 3.297 € en concepto de intereses y otros 1.000 € retenidos para el pago de los gastos de otorgamiento de la escritura e inscripción en el Registro de la Propiedad, y el resto de 73.883 € se afirma en la escritura que han sido entregadas en efectivo metálico antes del otorgamiento, si bien los prestatarios nunca los recibieron. En dicha escritura se constituyó hipoteca sobre la finca que constituye su domicilio familiar, que se tasó en la cantidad de 142.000 €, para pago del principal y los intereses de demora de los tres últimos años con el límite máximo del 29% anual, pactándose un interés remuneratorio del 8%, TAE 12,60%, así como un interés moratorio del 29%. Se fijó como fecha de devolución del préstamo el 17 de octubre de 2.011, es decir seis meses. Los prestatarios aceptaron esas condiciones leoninas debido a su situación angustiosa e inexperiencia. Las demandadas constituyeron la sociedad Operexit aportando esos créditos a la misma como ampliación del capital. El intermediario, D. Florentino , que recibió el dinero del préstamo, atendió al pago de los 10.820 € que fueron detraídos del importe total del préstamo y correspondían a la cancelación de anterior préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de los prestatarios, de otros 7.444,76 € correspondientes a la cancelación de la deuda de los actores con Bankinter Consumer Finance (Obsidiana), de la deuda de 8.954 € con Barclays, y de 9.350 € adeudados por los actores prestatarios a Citibank. En suma, de la cantidad objeto del préstamo a los prestatarios solo ha aprovechado la cantidad de 36.568,76 €, excluyendo también la cantidad descontada como intereses ordinarios y la cantidad descontada para gastos. El día 31 de diciembre de 2.012, vencido el préstamo, las prestamistas demandadas cedieron, entre otros, a la mercantil codemandada Operexit Anlu, S.L. (de la que son sus únicas socias) los créditos que ostentaban frente a los actores, mediante una operación de aumento del capital, siendo la finalidad de la cesión quedarse con el inmueble. A instancia de Operexit se sigue proceso de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada en el que si bien los prestatarios ejecutados se opusieron, se ha ordenado seguir adelante la ejecución, considerando nula la cláusula que estipula los intereses moratorios. Los prestatarios instaron proceso penal contra los codemandados y empleados y administrador de la intermediaria que asistió al otorgamiento del préstamo aquí litigioso que se sigue ante el Juzgado de Instrucción n º 3 de Majadahonda, Procedimiento Abreviado nº 421/2016 en el que se ha dictado auto de apertura de juicio oral contra D. Florentino por presunto delito de apropiación indebida, por lo que es indudable que las prestamistas entregaron el dinero a éste.

La sentencia de primera instancia considera en primer lugar que el contrato de préstamo litigioso no carece de objeto toda vez que las prestamistas concedieron un préstamo por importe de 89.000 € y no se acordó la transmisión dominical del inmueble en caso de incumplimiento, sino que se pactó que en caso de impago, las prestamistas habrían de ejercitar la correspondiente acción hipotecaria, como finalmente sucedió. Que finalmente el mediador no cancelara la totalidad de las deudas es algo ajeno al contrato y además en éste se dice que deducidas las cantidades referentes a gastos e impuestos y demás pagos a que alude, se habían entregado en metálico 73.883 € antes del otorgamiento, por lo que la parte prestataria otorgaba a la prestamista total carta de pago. Asimismo rechaza la nulidad por carencia de objeto alegada, razonando que los propios demandantes admiten que al menos 36.568,76 € fueron destinados a amortizar algunos préstamos y que 10.820 € sirvieron para cancelar la deuda correspondiente al préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. Considera que se ha probado de que finalmente los 73.880 € quedaron en poder del intermediario Florentino , pero no existe prueba de que se entregara directamente por las prestamistas a éste, las cuales eran ajenas a la relación que vinculaba a dicho intermediario con los actores. Razona que el contrato se perfeccionó, se hizo entrega del préstamo y los prestatarios dieron carta de pago, de modo que si después resultó que el dinero fue entregado al intermediario para que se encargara de amortizar las deudas preexistentes y que después se apropiara indebidamente de 40.334,24 € es algo que resulta de todo punto ajeno al contrato analizado en el que concurren todos los requisitos del art. 1.266 del CC. Por el contrario considera la Juzgadora de primera instancia que atendidas las circunstancias concurrentes y el pretender que en el plazo de seis meses los prestatarios pudieran devolver la suma de 89.000 €, a la vista de los antecedentes del caso, determina la consideración de préstamo usurario por contener condiciones de imposible cumplimiento. Teniendo en cuenta los efectos de la nulidad declarada con arreglo a la Ley sobre Represión de la Usura, rechaza que los actores solo deban restituir 36.568,76 € como los mismos pretenden, razonando que además debería tenerse en cuenta la cantidad pagada para la cancelación del préstamo hipotecario anterior y considerando que la apropiación por el intermediario de 40.334,24 € fue posterior a la suscripción del contrato y éste ya ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a devolver a los aquí actores de esa cantidad, por lo que el perjuicio ocasionado por la actuación de éste ha encontrado satisfacción en el ámbito penal. Por tanto, concluye que la parte actora deberá restituir a las prestamistas la suma de 84.703 € (73.883 € de efectivo metálico y 10.820 € que sirvieron para cancelar la anterior hipoteca) y éstas deberán restituir la cantidad de 3.297 € recibida en concepto de intereses. Por otra parte considera que declarada la nulidad del contrato de préstamo hipotecario por usurario, por razón de la accesoriedad de la hipoteca, debe ser asimismo declarada nula, y además, dado que se detrajeron de la suma objeto del préstamo la cantidad de 1.000 € en concepto de escritura y Registro, esta cantidad debe ser también objeto de restitución por las prestamistas. En consecuencia estima parcialmente la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho.

Frente a dicha sentencia se alzan las demandadas, impugnando la misma los actores.



SEGUNDO.- Recurso de Operexit Anlu, S.L. Dª Clemencia y Dª Coral Alegan las apelantes error en la valoración de la prueba por entender que la practicada no acredita que el préstamo sea usurario.

La revisión de lo actuado lleva a la Sala a compartir la valoración y los razonamientos de la sentencia apelada, cuya lectura revela en primer lugar que contra lo alegado en el recurso no aprecia que el préstamo sea usurario porque se firmó aprovechando la situación angustiosa de los prestatarios sin más. Tal como ha sido reflejado ya, dicha resolución considera que el préstamo es usurario atendiendo la totalidad de las circunstancias y condiciones concurrentes, señalando en particular el plazo de seis meses establecido para devolución de la totalidad de la cantidad de 89.000 € prestados, que considera de imposible cumplimiento, y de la aceptación de la celebración por las prestamistas demandadas con los demandantes aún sabiendo que su situación financiera era grave, deduciendo ese conocimiento del hecho de haber acudido éstos a la financiación ajena a las entidades de crédito.

Y efectivamente, analizando en su conjunto las circunstancias concurrentes, el contrato de préstamo debe ser calificado como usurario. En primer lugar en el mes de abril de 2011 en que se celebró el contrato, el interés medio en operaciones hipotecarias a un año estaba situado en el primer año en el 3,09%, el 3,65% en operaciones a más de 10 años y TAE 3,31% y sin embargo el interés pactado fue del 8% anual, TAE 12,60%, por tanto, notablemente superior por tanto al normal. Asimismo el interés moratorio pactado es del 29% que excede de cualquier límite razonable. Además junto a la desproporción de los intereses, el préstamo también es 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. El mismo, por importe de 89.000 €, se garantizó con hipoteca constituida sobre la vivienda, domicilio de los prestatarios, que fue tasada en 142.000 € y por tanto también por cantidad muy superior a la suma garantizada. Por otra parte, se estipuló el pago anticipado de los intereses que fueron abonados en la cantidad de 3.297 € en el propio acto de otorgamiento de la escritura pública. Además el plazo de seis meses establecido para la devolución de la importante cantidad prestada es breve e irrisorio. Por último, tal como también aprecia la sentencia apelada, las diversas y en total cuantiosas deudas que pesaban sobre los prestatarios -gravando además una de ellas la propia vivienda con hipoteca- que impedían a los mismos acudir a las vías ordinarias de financiación, creó sin duda una situación angustiosa en los mismos que fue determinante de la celebración del contrato en las condiciones estipuladas.

Por lo demás y al hilo de los argumentos del recurso, aunque para la apreciación de usura el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 no exige que los prestatamistas conozcan la situación angustiosa del prestatario que acepta las condiciones leoninas y/o los intereses desproporcionados, lo cierto es que no es difícil deducir que en el caso los prestatarios aceptaron las condiciones estipuladas a causa de su situación angustiosa, pues a nadie le puede pasar desapercibido que se encuentra en estas circunstancias quien acuciado numerosas deudas y que en total resultan cuantiosas, como es el caso, acude para saldarlas a la financiación ajena a los cauces ordinarios, que siempre pueden ofrecer mejores condiciones.



TERCERO.- Para el caso de ser considerado nulo el contrato, alegan las apelantes que la sentencia apelada yerra al condenar a las mismas a las mismas a devolver los intereses recibidos anticipadamente (3.297 €) y los gastos de notaría y Registro (1.000 €), puesto que de la cantidad de 84.703 € entregados en realidad, ya se detrajeron ambas cantidades de lo prestado y no fue recibido por los prestatarios, por lo que la condena de las demandadas a su devolución supone descontar dos veces las cantidades retenidas por intereses y gastos de notaría.

Conforme a lo previsto en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, declarada la nulidad con arreglo a la misma el prestatario está obligado a devolver la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Pues bien, para determinar en el caso la cantidad recibida por los prestatarios debemos partir de que de los 89.000 € a que asciende nominal prestado, según se hace constar en la escritura, las prestamistas detraen el importe de 10.820 € para la cancelación de una hipoteca previa que pesaba sobre la vivienda (como así se hizo), la cantidad de 3.297 euros como pago de intereses anticipados y la de 1.000 euros de gastos de escritura y Registro de la Propiedad, y que el resto de 73.880 euros que se dice entregadas en metálico a los prestatarios. En consecuencia, con arreglo a ello los prestatarios recibieron la cantidad de 73.880 € y otros 10.820 € que se destinaron efectivamente a la cancelación de la hipoteca anterior que gravaba la vivienda, lo que suma un total de 84.703 €. Las cantidades destinadas al pago de los intereses no fueron efectivamente entregadas a los prestatarios, por lo que no solo no están obligados a devolver esa suma, sino que tampoco pueden recibirla de las prestamistas porque habida cuenta el descuento realizado y que no se suma a la cantidad prestada, no la pagaron, tal como así por lo demás reconocen los propios apelados-impugnantes, sin perjuicio de que ciertamente, como éstos añaden, el error material pudo ser objeto de rectificación de la sentencia, sin necesidad formular motivo de apelación. Por tanto y puesto que las apelantes no la solicitaron, será ahora objeto de aclaración, sin que ello implique la estimación del motivo.



CUARTO.- Por último, alegan que pese a la declaración de nulidad del préstamo por usurario, procede la subsistencia de la garantía hipotecaria, si bien minorada en la parte que corresponda.

Ciertamente la jurisprudencia no ha sido unánime al determinar los efectos que la declaración de nulidad de préstamo por ser usurario debe conllevar sobre la hipoteca que lo garantiza, pero es predominante hoy la corriente que considera que la accesoriedad de la garantía determina que haya de seguir la suerte del préstamo.

En este sentido, junto a la STS de 22 de febrero de 2013 (ROJ: STS /2013) y las citadas en ella, ya transcrita en la sentencia apelada siguiendo su criterio, la anterior STS de 15 de julio de 2008 (ROJ: STS 3799/2008) se adscribe a la misma corriente razonando que ' la Ley de 1.908 únicamente regula unas determinadas relaciones obligatorias surgidas de un préstamo, en otras palabras, situaciones puramente obligacionales. El silencio sobre las garantías que se hubiesen pactado para su cumplimiento no significa otra cosa que han de seguir los principios y normas generales y comunes, así el de que la garantía es accesoria de un crédito, y que sin su existencia, aquéllas ni pueden subsistir. Es gratuito, por tanto, concluir que tal silencio es por sí mismo significativo de la validez de la garantía, cuando precisamente la obligación que garantizaba se ha anulado'. Asimismo, la STS de 20 de junio de 2001 (ROJ: STS 5293/2001) reconociendo que la STS de 14 de junio de 1.984 (precisamente citada en la STS de 8 de noviembre de 1991 invocada por las apelantes) mantuvo el criterio de la subsistencia de la hipoteca en un caso en que se declaró la nulidad del préstamo por usurario razonando que el prestatario seguía siendo un deudor de restitución en la cantidad que resultase por la aplicación del art. 3 de la Ley de 1.908, reduciéndose la cantidad debida, pero no su desaparición de modo que seguía existiendo la accesoriedad de la hipoteca en relación con un crédito al que garantizar, razona no obstante que ' esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales ( sentencias de 10 de junio de 1.952 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ). Por tanto, no se vé como pueda subsistir una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que garantice otra obligación principal distinta y por un tiempo que no se ha establecido obviamente, dado el origen no contractual de la hipoteca. La Ley de 1.908 es clara (art. 3) en su declaración de nulidad de contrato de préstamo usurario, no dispone su nulidad parcial en aquello que la contravenga, ni otra regla contraria a la accesoriedad de la hipoteca, por lo que el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la inscripción. La nulidad de la hipoteca lleva consigo la cancelación de la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad'. Por tanto, aunque no obstante el carácter usurario del préstamo los prestatarios están obligados a devolver las sumas recibidas con restitución de las sumas pagadas que excedan del capital, de modo que como argumentan las apelantes se mantiene minorada la obligación de devolución, en ningún caso debe subsistir la hipoteca para garantizar esa obligación modificada, pues ésta es distinta de aquella para cuyo cumplimiento se estipuló la hipoteca y los principios hipotecarios de especialidad y determinación impiden la subsistencia de dicha garantía.



QUINTO.- Impugnación de D. Adolfo y Dª Diana Los actores alegan en primer lugar infracción del art. 316 de la LEC en relación con los arts. 1.753 y 1.261 del CC, así como error en la valoración de la prueba por entender en síntesis probado que el dinero no fue entregado a los prestatarios, por lo que, coligen, el contrato carece de objeto y por ello es nulo de pleno derecho.

El motivo, tal como viene formulado no puede ser estimado. En primer lugar pese a la categórica afirmación y sin matización alguna de que los prestatarios no recibieron cantidad alguna en concepto de préstamo en el acto del otorgamiento de la escritura, de las propias alegaciones de la demanda se desprende que sí recibieron, siquiera indirectamente, al menos parte de la suma objeto del préstamo, por lo que en modo alguno cabría entender que el mismo carece de objeto cierto a que se refiere el art. 1261.2º del CC y que en caso contrario podría determinar la inexistencia o nulidad absoluta del contrato.

En este sentido, el préstamo se estipuló por la cantidad de 89.000 €, y de esta cantidad, según se hace constar en la escritura y admiten los impugnantes, fue detraída por las prestamistas el importe de 10.820 € para la cancelación de una hipoteca previa que pesaba sobre la vivienda, cuya cancelación, se reconoce también en la demanda, se llevó a cabo. Asimismo, las prestamistas retuvieron también la cantidad de 3.297 € como pago de intereses anticipados, lo que, abstracción hecha ahora de la improcedencia de su pago consecuencia del carácter usurario del préstamo ahora declarado, supone que indirectamente también fueron percibidas por los prestatarios en tanto mediante ese forma hacían pago de los intereses. Además, fue retenida también la cantidad de 1.000 € de gastos de escritura y Registro de la Propiedad. Por otra parte el intermediario Florentino detrajo de la cantidad restante, esto es 73.883 €, la cantidad de 7.500 € para pago de sus honorarios y con cargo al importe del resto del préstamo pagó también las deudas de los prestatarios que mantenían con Obsidiana Bankinter por importe de 7.744,76 €, con Citibank por la cantidad de 9.350 € y con Barclays por la cantidad de 8.954 € (cuyas deudas suman en total 26.048,76 €). Por tanto, sin perjuicio, insistimos, de la improcedencia del pago de intereses o de que puedan ser discutidos otros conceptos pagados, lo cierto es que todos los pagos realizados por cuenta de los prestatarios, sea mediante retención, sea mediante descuento, con cargo a la cantidad prestada y que por tanto debe entenderse entregada, asciende a un total de 48.665,76 €, por lo que no puede admitirse la inexistencia de objeto, aunque la suma prestada pudiera ser inferior al nominal prestado.

Precisamente, la recepción de una cantidad de dinero inferior a la nominalmente prestada, que da lugar al llamado préstamo falsificado, puede determinar la calificación de éste como usurario, tal como así resulta entre otras de la STS de 18 de junio de 2012 (ROJ: 5966/2012) y STS de 2 de diciembre de 2014 (ROJ: 5771/2014) (ya citada en la sentencia apelada) al declarar que ' cuando en realidad se recibe una cantidad de dinero prestado inferior a la nominalmente contratada (caso del denominado préstamo falsificado), la aplicación de la usura se objetiva plenamente en orden a la sanción de nulidad del contrato, con independencia de otras posibles consideraciones, que puedan concurrir ('cualquiera que sean su entidad y circunstancias', artículo uno, párrafo segundo de la Ley)'.

Por otra parte, atendiendo al resultado de la prueba no se puede colegir, como así entienden las apelantes, que las prestatarios no recibieran cantidad alguna del préstamo. Como acabamos de exponer, éstos percibieron en el acto del otorgamiento de la escritura pública mediante las retenciones mencionadas 15.117 €. Con relación al resto del importe del préstamo, 73.883 € en metálico, que sí fue entregado por las prestamistas y con independencia de quien lo recibiera materialmente, se debe tener en cuenta que los prestatarios contrataron al intermediario D. Florentino para obtener la financiación necesaria para saldar las deudas que tenían pendientes y cuando menos consintieron que ese dinero restante del préstamo quedara en poder de éste para el pago de las mismas. Según declara probado la Sentencia de la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2018 que condena por un delito de apropiación indebida al intermediario Florentino , contra lo afirmado en la escritura pública de 18 de abril de 2011 el resto del préstamo una vez hechas las retenciones (los 73.880 €) no se entregó en metálico a los prestatarios pues se declara probado también que dicho intermediario, entonces acusado, les dijo previamente que no se les iba a entregar ninguna cantidad pues su empresa se iba a encargar de saldar las deudas, y según resulta de la fundamentación de dicha Sentencia, D. Adolfo declaró en el juicio oral que no vieron ningún dinero en la Notaría porque el compromiso del acusado era saldar sus deudas con el dinero del préstamo, así como que el acusado les advirtió antes de firmar que pondrían en la escritura que les iban a entregar el dinero pero que en realidad no lo iban a recibir porque él se haría cargo de las deudas. De este modo queda claro que al menos los prestatarios aceptaron de la declaración de voluntad del intermediario, efectuada con anterioridad a la firma de la escritura pública, de encargarse del pago de las deudas. Ello implica que D. Adolfo y Dª Diana confirieron a dicho intermediario un mandato del pago de las deudas, lo que requería obviamente la previa entrega del numerario necesario para ello, cuyo mandato por lo demás efectivamente fue ejecutado siquiera en parte al satisfacer el mismo las deudas mencionadas de los prestatarios. El hecho de que el intermediario incumpliera su obligación de pagar también las demás deudas mencionadas de sus mandantes y se apropiara del dinero restante procedente del préstamo -una vez deducido también el importe de sus honorarios-, tal como así declara la citada Sentencia de 4 de diciembre de 2.018 dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid y hoy firme en virtud del Auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 30 de abril de 2.018 por el que se inadmite el recuro de casación interpuesto por el intermediario condenado, no implica que el aquél careciera de objeto, ni tampoco que la cantidad realmente prestada fuera inferior a su nominal.

Por ello carece de importancia si la cantidad restante del préstamo una vez hechas las retenciones en el acto del otorgamiento fuera entregado materialmente a los prestatarios o al tan repetido intermediario, pues sea directamente o mediante la concesión del mandato en definitiva fue entregado a los prestatarios.

Por lo demás, todo ello revela la intrascendencia también de que en el proceso penal seguido contra el intermediario quedara probado que el resto del préstamo fuera entregado en la Notaría al allí acusado y no a los prestatarios, y también que de otras declaraciones testificales de las aquí demandadas y apelantes pudiera llegarse a la misma conclusión.



SEXTO.- Asimismo alegan los impugnantes infracción del art. 1.303 del CC, afirmando que una vez declarada la nulidad, bien lo sea por falta de objeto, o bien por ser considerado usurario el préstamo, procede la recíproca restitución de las prestaciones y en el caso los actores solo se han visto favorecidos por el pago realizado por las diferentes deudas que mantenían en la cantidad de 36.868,76 €, que en todo caso deben devolver.

Sentado que el contrato de préstamo litigioso no es nulo de pleno derecho por falta de objeto (ni de ningún otro elemento esencial) y que por el contrario es usurario, sus efectos no son los previstos en el art. 1.303 del CC, sino los establecidos en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura que ha sido aplicado en la sentencia apelada (salvo en el error aritmético expuesto), por lo que el motivo debe ser desestimado.

Tal como resulta de lo ya expresado, la cantidad recibida por los prestatarios en virtud del préstamo, bien que no materialmente, fue de 84.703 € que es el resultado de la suma de los 10.820 € retenidos para la cancelación de la hipoteca previa que gravaba la vivienda de aquéllos y los 73.883 € que fueron entregados al intermediario con el mandato de saldar las deudas. El hecho de que esta suma no fuera íntegramente destinada por el mandatario al pago de las deudas y se apropiara de la cantidad de 40.334,24 € no impide considerar que fuera entregada a los prestatarios, pues precisamente por ello pudo dar aquél en parte el destino debido a dicha suma y apropiarse de esta última cantidad, respecto de la que los aquí impugnantes serán resarcidos, si no lo han sido ya, en virtud de la sentencia dictada en el proceso penal que condena también al intermediario y mandatario a indemnizar a D. Adolfo y Dª Diana en la referida cantidad que se apropió.

SÉPTIMO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso y la desestimación de la impugnación, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC debe conllevar la imposición de las costas causadas por el recurso a la parte apelante y las de las costas de la impugnación a los impugnantes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Operexit Anlu, S.L. Dª Clemencia y Dª Coral y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por D. Adolfo y Dª Diana contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid en fecha 10 de abril de 2.019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.160 de 2.018, y CONFIRMAMOS dicha sentencia, rectificando el pronunciamiento que condena a las demandadas a abonar solidariamente a la parte actora la suma de 4.297 € más intereses legales, que se deja sin efecto, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y de las costas generadas por la impugnación a la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.