Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 754/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000754/2018
NIG: 3800642120170007651
Resolución:Sentencia 000047/2020
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000996/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona
Apelado: BANCO SANTANDER SA; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Javier Hernandez Berrocal
Apelante: FOX SEGURIDAD SL; Abogado: Jose Javier Ravelo Perdomo; Procurador: Maria Yasmina Fernandez
Gomez
SENTENCIA
Ilma. Sra. Magistrada:
Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de febrero de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada antes reseñada,
el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de junio de dos mil dieciocho, dictada por
el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona, en los autos número 996/2017, seguidos por los trámites
del juicio verbal, promovidos, como parte actora o demandante, por la entidad mercantil Fox Seguridad,
S.L., representada por la Procuradora Doña María Yasmina Fernández Gómez, y asistida jurídicamente por el
Letrado Don José Javier Ravelo Perdomo, contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada
por el Procurador Don Javier Hernández Berrocal, y asistida jurídicamente de la Letrada Doña Noelia Afonso
Marrero; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, Doña María Isabel Pardo-Vivero Alsina, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona, dictó sentencia de fecha 21 de junio de dos mil dieciocho, en cuya parte dispositiva o Fallo se establece, literalmente, lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo la excepción de cosa juzgada planteada, desestimando la demanda interpuesta por FOX SEGURIDAD SL, dirigida por el Letrado D. JOSE JAVIER RAVELO PERDOMO y representado por la Procuradora Dña. MARIA YASMINA FERNANDEZ GOMEZ conta la demandada BANCO SANTANDER SA, dirigido por la Letada Doña NOELIA AFONSO MARRERO y representado por el Procurador D JAVIER HERNÁNDEZ BERROCAL, absolviendo por ello a la demandada de todas las pretensiones en su contra, y todo ello con condena en costas a la actora.'.



SEGUNDO.- Notificada la indicada sentencia a las partes en legal forma, la representación procesales de la parte actora interpuso contra ella recurso de apelación, evacuándose el oportuno traslado, habiéndose opuesto al recurso la parte demandada. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Efectuado el oportuno reparto y recibidos los autos en esta Sección Tercera, se acordó formar el correspondiente rollo y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez.

Las partes apelante y apelada se personaron en esta alzada por medio de los mismos profesionales que las representaron procesalmente y asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para estudio y fallo se señaló el día veintidós de enero de dos mil veinte.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada en la precedente instancia estima la excepción de cosa juzgada planteada y, desestimando la demanda, absuelve a la parte demandada de todas las pretensiones en su contra, con condena en costas a la parte actora. Aprecia la juzgadora de la instancia la referida excepción, planteada por la parte demandada, en aplicación de los artículos 22 (sic; en realidad 222) y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1.302 del Código Civil, por considerar que el procedimiento ordinario nº 1408/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona, fue el cauce procesal para resolver la pretensión económica, y que en él se instaba la nulidad de los contratos de operaciones financieras de 23 de mayo de 2008, firmados por ambas partes y sus anexos contratos de Confirmación de Swap ligado a inflación, de la misma fecha, dejándose sin efecto todas las operaciones y liquidaciones realizadas en base a los mismos, y una vez declarada la nulidad de los contratos, la acción de reclamación de las cantidades derivadas de esta nulidad debió ejercitarse conjuntamente con dicha acción de nulidad, o, en cualquier caso, derivada de la nulidad, debió ventilarse en la fase de ejecución de la sentencia recaída en aquel procedimiento. Añade que, en este último, la demandada consignó las cantidades que se reclaman en el presente procedimiento, ofreciéndolas a la hoy actora, que rechazó tal consignación, reclamándolas ahora, en un procedimiento aparte, yendo contra sus propios actos. En definitiva, considera la aludida juzgadora que la valoración de las consecuencias de la mencionada declaración de nulidad debió realizarse en el Juzgado que dictó la sentencia, o, en su caso, en el procedimiento de ejecución correspondiente; pone asimismo de relieve la posibilidad de concretar las cantidades a devolver con carácter previo a la solicitud de nulidad contractual, al tratarse de cantidades que la demandada había cobrado ya con anterioridad a la interposición de la demanda.

2. Frente a dicha sentencia se alza la parte actora, pretendiendo su revocación y la estimación íntegra de la demanda por ella interpuesta, condenando a la entidad demandada a devolverle la cantidad de 4.355,80 euros, importe que dicha demandada cobró indebidamente en virtud de los contratos declarados judicialmente nulos, junto con los correspondientes intereses legales, computados desde las respectivas fechas expuestas en el párrafo final del hecho cuarto de la aludida demanda; también solicita la condena de la demandada al pago de las costas causadas y demás gastos del proceso. Como alegaciones en las que sustenta la indicada pretensión revocatoria, entiende la apelante que se infringen normas sustantivas, además de la jurisprudencia aplicable, y considera errónea la interpretación que la juzgadora de la instancia realiza de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sosteniendo la misma apelante que en el anterior procedimiento se ejercitó una acción declarativa de nulidad y no se sustanció ni se resolvió sobre los efectos de esa nulidad, que es el objeto del presente procedimiento, faltando, por tanto, identidad de objeto; añade que esa parte jamás habría podido calcular las cantidades ahora reclamadas hasta que la entidad demandada no certificó, en el año 2016, los saldos de las distintas cuentas de dicha actora, de donde se detrajeron indebidamente durante varios años diversos importes, por lo que, hasta ese momento, no podía saber si le habían detraído o no cantidad alguna ni tampoco calcular el total del perjuicio, incluyendo intereses, sobre todo cuando la demanda iniciadora del anterior procedimiento se presentó el 4 de octubre de 2011 y la demandada detrajo la mayoría de las cantidades de las cuentas de esa actora durante el año 2013, de modo que nunca pudo reclamar en aquel procedimiento conjuntamente con la acción de nulidad. Respecto del artículo 400 ya citado, alega la misma apelante que tampoco es de aplicación al supuesto autos, por referirse exclusivamente, a los hechos y fundamentos deducidos en un procedimiento determinado, y no a las pretensiones, ya que -reitera- nunca ejercitó en el anterior procedimiento la acción del artículo 1.303 del Código Civil, destacando el hecho de que en las estipulaciones 15.3 de los contratos y anexos declarados nulos la entidad demandada se autoatribuía la facultad de cargar en caso de impago cualquier importe contra cualesquiera saldos, depósitos o cuentas titularidad de esa actora y, en consecuencia, para calcular lo que de manera indebida se había apropiado y por lo tanto la cantidad a reclamar, tenía que solicitar de modo previo a dicha demandada certificados comprensivos de los movimientos habidos en cada una de las cuatro cuentas contratadas, un certificado, por el que esa entidad demandada le cobró el importe de 448 euros. Insiste en que no instó ninguna ejecución de la sentencia recaída en el anterior procedimiento, por tratarse de una sentencia meramente declarativa, exponiendo con más detenimiento las razones de esta consideración, reseñando la jurisprudencia que considera aplicable, y poniendo de manifiesto el enriquecimiento injusto que se produciría para la entidad bancaria demandada.

3. La entidad demandada se opone al recurso y solicita su desestimación y la imposición de las costas de esta alzada a la parte contraria. Muestra su acuerdo con lo establecido en la sentencia apelada y señala la aplicabilidad al caso de los artículos 222 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que la cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso, poniendo de manifiesto la jurisprudencia que considera apoya su postura opositora. Reitera la procedencia de estimar la cosa juzgada porque de contrario se reconoció que no había abonado ninguna cantidad, quedando así vinculado por lo previsto en los citados artículos 222 y 400.1; además, de reclamarse cantidad, debió hacerlo en el mismo procedimiento, precluyendo su derecho, tratándose de los efectos de la declaración de nulidad de los contratos como consecuencia de la concurrencia de un vicio en el consentimiento, debiendo estarse a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil sobre la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, extremo ya debatido en el marco del juicio ordinario 1408/2014. Insiste en la inexistencia de justificación para reservar para un proceso posterior la reclamación de cantidades devengadas por un contrato cuya nulidad se postuló en la litis anterior. Respecto al fondo del asunto, da por reproducidas las manifestaciones y documentos aportados al contestar a la demanda, poniendo de relieve y acreditando, según esta misma parte apelada, que, pese a no ser su obligación, procedió a consignar en fecha 11 de enero de 2016 las cantidades devengadas por el contrato objeto de esta litis, declarado nulo, habiendo rechazado la hoy actora apelante el pago del banco, para plantear innecesariamente el presente procedimiento en reclamación de los mismos importes, incluyendo en la demanda iniciadora de esta litis únicamente los intereses devengados por las liquidaciones giradas por el contrato anulado, cuyo importe asciende a 17,53 euros. Sostiene que el cálculo de intereses efectuado de contrario es erróneo, exponiendo con mayor detenimiento los motivos de esta consideración.



SEGUNDO.- Previamente conviene poner de manifiesto la doctrina jurisprudencial existente sobre el alcance y efectos de la cosa juzgada.

1. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil) de 26 de junio de 2012, nº 393/2012, establece: 'La cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. Su finalidad es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes, recaigan sentencias contradictorias, o bien que se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La STS/2006, de 19 abril señala que 'La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no solo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 diciembre 1977 y 29 septiembre 2005, 553/2008, de 18 junio)'. La STS 164/2011, de 21 marzo añade que 'la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002, «D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96, 3-5-00 y 27-10-00)»', y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas,[...] siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC.'.

2. También la sentencia del citado Tribunal de 28 de octubre de 2013, nº 629/2013), indica sobre el alcance de la cosa juzgada: 'Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio, con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002: 'resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96, 3-5-00 y 27-10-00). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC. F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).'.

3. Y, respecto de la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indica la sentencia del mismo Alto Tribunal de 9 de enero de 2013, nº 812/2012, recurso nº 1124/2009: '

CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009, RIPC n.º 2534/2004, 10 de marzo de 2011, RIP n.º 1998/2007).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000, 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.

B) La sentencia recurrida ha declarado los efectos negativos de la cosa juzgada con fundamento en que en los dos procesos la causa de pedir era idéntica y en que, en lo esencial, la pretensión de ambos era la misma, pues lo perseguido por la demandante era la compensación económica por la ocupación del inmueble.'.

4. Asimismo, merece ponerse de relieve lo establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 1 de diciembre de 2017, nº 396/2017 -recurso 380/2017-: 'Dice la STS de 21 de julio de 2016 (LA LEY 88334/2016) que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC (LA LEY 58/2000). Dicha norma es del siguiente tenor literal: 'Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídico:1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.» Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

No pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda.» ( STS 05/12/2013 (LA LEY 196571/2013)). Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material.

Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas. Lo que impide el precepto, es ejercitar la misma pretensión en un pleito posterior, aunque sea alegando hechos y fundamentos jurídicos no alegados en el primero, siempre que se hubieran podido alegar en él. Pero lo que no impide, en absoluto, el precepto, es ejercitar en un pleito posterior una pretensión no ejercitada en el primero. De modo, que si lo que se pide en el segundo es lo mismo, pero añadiendo hechos no alegados en el primero con un enfoque distinto, la cosa juzgada impedirá acoger la segunda demanda y, por el contrario, si lo que se pide en el segundo es una cosa distinta, no pedida en el primero, no se producirá preclusión. Ningún precepto obliga al demandante a reclamar en la demanda todo aquello que tenga derecho a reclamar al demandado y que nazca de una misma causa o relación jurídica, pues bien puede reservarse el demandante para un pleito posterior, por el motivo que sea, la reclamación de distintos conceptos, partidas ets., y también pueda reclamar en un pleito posterior determinados conceptos que, aunque nacidos de la misma relación jurídica o causa, no pudo reclamar en el pleito anterior, como es el caso de daños sobrevenidos. Lo que no impone este precepto legal es una acumulación subjetiva u objetiva de acciones, que según los arts. 72 (LA LEY 58/2000) y 73 LEC (LA LEY 58/2000), fuera de los casos legalmente previstos, sigue teniendo carácter facultativo ( Sentencia, sección 6ª de 24 de febrero de 2003).

Cierto es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.016 (LA LEY 88334/2016), excepcionalmente se viene admitiendo que el efecto preclusivo de la cosa juzgada alcanza también a las 'cuestiones deducibles' y, en concreto, a las llamadas 'cuestiones lógicas o prejudiciales' ( Sentencias de 28 de febrero de 1.991, 22 de marzo de 1.985 y 6 de junio de 1.998), pero siempre que se entienda como deducible una cuestión que haya podido ser planteada dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pueda encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1.998, 11 de octubre de 1.991, 12 de mayo de 1.992 y 11 de octubre de 1.993).

La pretensión en diferente proceso de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusula contractual declarada nula, ya se considere como una acción diferente e independiente a la previa acción de nulidad, ya como pretensión complementaria ligada a la anterior por ser un efecto de la misma, no queda comprendida bajo las previsiones del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) , cuando esta reclamación no se ha ejercitado previamente.'.

5. Por último, y por referirse a la misma cuestión sobre la procedencia o no de la cosa juzgada dimanante de la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015, recaída en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 1.408/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona, ha de ponerse de manifiesto lo decidido por esta misma Sección 3ª en el Auto de 17 de mayo de 2019, nº 101/2019, al resolver un recurso de apelación formulado contra el también Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arona, de fecha 21 de febrero de 2018, en autos de Juicio Verbal 695/2017, en el que era parte actora la otra entidad mercantil -Serviandy, S.L.- que, junto a la hoy actora apelante, entabló frente a la misma entidad bancaria demandada la acción declarativa que dio lugar al citado procedimiento nº 1.408/2011, resolución la última citada que declaraba la existencia de cosa juzgada, dando por terminado el mencionado juicio verbal, sobreseyéndolo, y condenando en costas a la parte allí actora o demandante. El aludido Auto de 17 de mayo de 2019 establece lo siguiente: '
PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante contra la resolución dictada en la instancia que acordó el archivo del procedimiento por apreciar cosa juzgada respecto a lo resuelto por sentencia firme en Juicio Ordinario 1408/2011 seguido a instancia de SERVIANDY S.L. y FOX SEGURIDAD S.L. contra BANCO SANTANDER S.A., considerando que la resolución apelada infringe el artículo 222 de la LECEC, pues en aquel procedimiento únicamente se interesaba la nulidad de los contratos y que se dejaran sin efecto todas las operaciones y liquidaciones realizadas en base a los mismos, sin que se sustanciara ni se resolviera sobre los efectos que se derivan de la nulidad, ex artículo 1303 CC, lo cual sí constituye el objeto de este procedimiento.

Considera que sí es de aplicación el apartado 4 del artículo 222, esto es, que la sentencia de aquel procedimiento debe tomarse como antecedente lógico necesario, pero no implica la cosa juzgada respecto de una pretensión que no se planteó en ese procedimiento anterior.

Pone de relieve esta parte que la sentencia de aquel procedimiento es meramente declarativa y no puede ser ejecutada, cuestión que quedó resuelta con carácter firme en aquellos autos. A ello añade que en el anterior procedimiento su mandante no había detectado de qué cantidades se había apropiado indebidamente la demandada, dada la complejidad de los contratos, y sin saber a ciencia cierta la cantidad líquida detraída y los posibles intereses hasta que Banco Santander S.A. no procedió a certificar los saldo de las distintas cuentas de su mandante, de donde indebidamente detrajo durante años diversos importes. Además refiere que son objeto de cálculo y reclamación periodos posteriores a la interposición de la demanda del procedimiento declarativo, puesto que hubo extracciones y deducciones durante el año 2013 que si bien fueron reintegradas, sí han generado intereses a favor de su mandante, como recoge el informe pericial acompañado con la demanda.

Termina suplicando que, con estimación del recurso interpuesto, se revoque el Auto apelado declarando no haber lugar a estimar la excepción de cosa juzgada y devolviéndose los autos para que el Juzgado de Primera Instancia continúe la tramitación del procedimiento por los trámites oportunos.

La parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación del Auto impugnado por sus propios fundamentos, considerando que la parte actora, en su caso, debió reclamar la cantidad en el anterior procedimiento, precluyendo su derecho conforme al artículo 400.1 de la LEC.



SEGUNDO.- Ha de darse la razón a la parte apelante puesto que en el presente caso, no se ejercita la misma pretensión. En el procedimiento anterior se solicitó una declaración de nulidad de los contratos, sin que se pidiera, pero sobre todo, sin que a sentencia dictada acordara, cosa alguna sobre los efectos de la nulidad declarada, más concretamente, la liquidación de tales efectos. El artículo 209 en su último párrafo, en relación con lo que dispone el artículo 219.3, ambos de la LEC, permiten que se debata en procedimiento declarativo posterior la determinación exacta de los importes derivados de una determinada liquidación.

Conforme al citado artículo 222: lt;lt;1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo .

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. " Claramente no existe identidad de pretensión, puesto que en el anterior proceso, se ejercitó una acción que únicamente pretendió la declaración de la nulidad de los contratos y que se dejaran sin efecto las liquidaciones realizadas, pero no se pretendió la exacta liquidación, ni la condena, de las consecuencias o efectos de dicha nulidad, es decir, la concreción de la obligación de restitución recíproca de prestaciones que se contiene en el artículo 1303 del Código Civil.

La sentencia contenía tal efecto legal en el fundamento de derecho sexto, último párrafo, pero no existe constancia en el fallo, y no fue solicitado el complemento en tiempo oportuno por ninguna de las partes. Es cierto que la sentencia pudo en su momento, aunque no se solicitara, contener la declaración, además del pronunciamiento de la nulidad, del efecto legal directo de la nulidad interesada y declarada contemplado por el artículo 1303 del Código Civil, ordenando la restitución de las prestaciones recíprocas, cuya determinación podría haberse verificado en ejecución de aquella sentencia. Si así se hubiera realizado, pese a la falta de petición expresa en la demanda, la sentencia no habría adolecido de vicio alguno de incongruencia al entender como implícito tanto en la petición como en la declaración de la nulidad contractual este efecto, por estar legalmente previsto, como así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo. Sin embargo, en el presente caso el problema es que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno que pueda dar lugar a abrir una pieza de ejecución para la determinación de aquello que debe restituirse. Es más, en aquellos autos se ha denegado la posibilidad de ejecutar al no existir pronunciamiento.

De esta forma, la presentación de demanda en juicio declarativo diferenciado dirigida a la determinación de esos efectos, y a la liquidación de la obligación legal de restitución derivada de la nulidad declarada en anterior sentencia, y que proviene del artículo 1303 del Código Civil, se encuentra en este caso amparada en los citados preceptos 209 y 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que concurran los elementos de la cosa juzgada material, sin perjuicio de que la sentencia recaída en el juicio ordinario previo es el punto de partida para el presente procedimiento.

Lo pretendido fue la nulidad, y ahora lo que se pretende es determinar y liquidar fijando una cuantía económica concreta, la obligación legal de restitución de prestaciones que para las partes contractuales deriva de la nulidad, pretensión que no fue ejercitada en la demanda, y, por lo tanto, sobre la que no existe pronunciamiento ejecutable. No existe una preclusión de alegaciones a la que alude la parte apelada con amparo en el artículo 400 de la LEC, toda vez que lo que pretende evitar dicho precepto es la sucesión de procedimientos con idéntica pretensión basados en hechos distintos, por ejemplo, cuando se pretende una nulidad contractual, obligando dicha norma al demandante a sustentar la nulidad que pretende en todas aquellas razones de hecho y de derecho que pueden justificarla y que existan a la fecha de su presentación. En el presente caso no es idéntica la pretensión, en el juicio ordinario se pretende la declaración de nulidad, y en este procedimiento se pretende la condena a la parte demandada a restituir una determinada cantidad a la parte actora, en razón a la nulidad declarada.

Ello sin perjuicio del hecho de la voluntad de restitución con consignación de la cuantía que intentó la entidad bancaria, cuya trascendencia o significado deberán valorarse por el Juez a quo.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la resolución apelada, desestimando la excepción de cosa juzgada y debiendo continuarse el procedimiento por sus legales cauces.



TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la restitución del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SERVIANDY, S.L., contra el auto de fecha 21 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Arona en autos de Juicio Verbal 695/2017, REVOCO la expresada resolución, acordando en su lugar, 1º.- Desestimo la excepción de cosa juzgada; 2º.- Se ordena la continuación del procedimiento por su cauce legal, acordándose lo procedente por el Juzgado de primera instancia.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias...'.



TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de exponer en el precedente fundamento, en especial el último reseñado -de esta misma Sección 3ª-, ha de indicarse que la revisión de lo actuado conduce a acoger en lo sustancial las pretensiones de la parte aquí apelante, por los motivos que a continuación se exponen.

En primer lugar, debe tenerse especialmente en cuenta que la acción ejercitada por la parte hoy actora apelante, que dio lugar al juicio ordinario seguido con el número 1.408/2011, del Juzgado de Primera instancia número 5 de Arona, fue meramente declarativa, habiendo instado de modo expreso la nulidad de los contratos marco de operaciones financieras de 23 de mayo de 2008 y sus anexos contratos de confirmación swap ligado a inflación, mas no ninguna condena de la entidad demandada al pago de alguna cantidad de dinero; y, tras el desarrollo del correspondiente iter procedimental, recayó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015, en cuya parte dispositiva tan solo se efectuaron las declaraciones de estimación de la demanda y de nulidad de los aludidos contratos, dejando sin efecto todas las operaciones y liquidaciones realizadas en base a los mismos, e imponiendo las costas a la demandada, pero sin realizarse en dicha sentencia ningún pronunciamiento sobre los efectos de la acordada nulidad contractual y sin que ninguna de las partes hubiera solicitado ningún complemento de dicha resolución para que, en su caso, se decidiera sobre tales efectos; esta ausencia de pronunciamiento condenatorio se puso de manifiesto tanto en la diligencia de ordenación de 4 de febrero de 2016 como en el Decreto de 3 de julio de 2017, resoluciones ambas -firmes- dictadas en el anterior procedimiento, nº 1.408/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arona.

En consecuencia, no obstante tratarse ciertamente de los efectos de la nulidad declarada, al no solicitarse la pretensión de condena al pago de cantidad dineraria, es patente que la sentencia de 5 de noviembre de 2011 ningún pronunciamiento contiene -ni podía contener- en tal sentido, pudiendo la parte actora, una vez conocido con exactitud el importe total de lo indebidamente cobrado como consecuencia de los contratos finalmente declarados nulos (parte del cual tuvo lugar ya iniciado el anterior procedimiento), reclamarlo en el presente, por lo que no puede compartirse el criterio de la juzgadora de la instancia sobre la existencia de cosa juzgada, debiendo revocarse la sentencia apelada y entrarse a conocer del fondo de la litis, referido a la procedencia o no de las cantidades reclamadas por la parte actora apelante.



CUARTO.- Pasando, en consecuencia, a conocer del fondo de la litis, ha de significarse que el examen de las pruebas obrantes en los autos referidas a la indicada cuestión de fondo pone de manifiesto el éxito de la reclamación de la cantidad de 4.334,15 euros, al constar documentalmente acreditado el cobro indebido por la entidad bancaria demandada de dicha cantidad, carácter indebido que dimana de la declaración de nulidad efectuada en la sentencia de 5 de noviembre de 2015. Debe también acogerse la pretensión relativa al resto de las cantidades reclamadas (5,73 euros; 6,87 euros; y 9,05 euros).

En cuanto a los intereses de tales cantidades, a los efectos de lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, y teniendo en cuenta la postura procesal de la parte hoy actora apelante en el anterior procedimiento, en el que únicamente se instó una pretensión declarativa, y que culminó con la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2015, en la que se realiza una declaración expresa de dejar sin efecto las operaciones y liquidaciones realizadas en base a los contratos declarados nulos, se considera procedente establecer tal fecha como inicial para el cómputo (dies a quo) de tales intereses moratorios, sin que quepa acoger lo aducido por la entidad demandada sobre la consignación judicial del importe principal en fecha 11 de enero de 2016, en cuanto que no procedía seguir dicho cauce procesal, por la inexistencia de pronunciamientos de condena, y sin que, por otro lado, conste efectuado el oportuno ofrecimiento de pago a la hoy actora apelante una vez conocida la ineficacia de la aludida consignación judicial; por consiguiente, no son acogibles en los términos solicitados ninguna de las respectivas alegaciones y/o pretensiones de las partes aquí litigantes en lo relacionado con la determinación del aludido día inicial.

Por último, en cuanto a las costas procesales, las de primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, al ser sustancial la estimación de la demanda (como se ha indicado, tan solo se rechaza lo relativo a la fijación del día inicial para el cómputo de intereses), sin que quepa apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar una eventual no imposición ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- Como resumen de lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en la precedente instancia en el sentido de dejar sin efecto la excepción de cosa juzgada en ella acordada, y, entrando en el fondo de la litis, estimar en lo sustancial la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.355,80 euros, como principal, más los intereses legales de esta cantidad desde del día 5 de noviembre de 2015, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la referida demandada, y sin hacer imposición de las causadas en esta alzada, al haber prosperado el presente recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede también decretar la devolución del depósito para recurrir que, en su caso, se hubiera constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación, FALLO 1º. Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Yasmina Fernández Gómez, en nombre y representación de la actora, entidad mercantil Fox Seguridad, S.L.

2º. Se revoca la sentencia recurrida, en el sentido de estimar en lo sustancial la demanda y condenar a la entidad demandada, Banco Santander, S.A., a abonar a la mencionada actora apelante la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS, CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (4.355,80 €), más los intereses esta cantidad, al tipo legal, desde el día 5 de noviembre de 2015.

3º No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

4º. Se decreta la devolución del depósito para recurrir que se hubiera constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta sentencia, que es firme, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-