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21/05/2020
Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 15/2019 de 01 de Abril de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Abril de 2020
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Badajoz
Ponente: GONZALEZ AMADO, ZAIRA VANESA
Nº de sentencia: 47/2020
Núm. Cendoj: 06015470012020100046
Núm. Ecli: ES:JMBA:2020:930
Núm. Roj: SJM BA 930:2020
Encabezamiento
En Badajoz, a 1 de abril de 2020.
Antecedentes
a) Realizar visitas, ofertas, regalos publicitarios, o cualquier actuación, cuya finalidad sea la captación de clientes de MACONSA.
b) Continuar empleando publicidad y el Logo de la Entidad TOSHIBA, dando la sensación de ser Distribuidor Oficial de esta Marca a los consumidores.
c) Realizar actos de engaño, mediante ofertas de servicios y productos que no puede ofrecer, realizando falsas comparativas a los consumidores, especialmente respecto de los productos de la marca TOSHIBA, de los que MACONSA es Distribuidor Oficial, y tiene en exclusividad en su venta.
d) Deberá rescindir los contratos suscritos con los clientes de MACONSA, desde que fuere extinguida su relación laboral.
e) No podrá hablar de condiciones de contratos de MACONSA, facilitar documentación de la Empresa, ni a clientes o a terceras personas, ni de forma general, revelar secretos de la Entidad MACONSA.
f) No realizará actos de denigración respecto de la Entidad MACONSA, mediante difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles, que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado.
El demandante considera que dichas conductas constituyen actos de engaño, comparación, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena, denigración y revelación de secretos.
Así mismo solicita la condena a indemnizar en la cantidades dejadas de percibir por los contratos rescindidos por sus clientes, captados por los demandados, en la suma que se calculara en ejecución de sentencia, y costas.
Dichas conductas las basa en que el demandado era empleado de la actora, se despidió al mismo, y desde entonces está captando a clientes de la empresa demandante, aprovechándose de su conocimiento sobre las preferencias de aquellos, y de la información conocida por ser trabajador, ofreciendo equipos sobre los que la actora tiene exclusividad para su distribución. Así mismo ha ido realizando manifestaciones denigrantes a los clientes de MACONSA, algunos de los cuales han rescindido el contrato con ella y se han ido con el demandado. Y la condena a abonar la cantidad dejada de percibir por los contratos rescindidos por los clientes de MACONSA y que han contratado con del demandado. La demandada se opone alegando como excepción, defecto en el modo de proponer la demanda. Como motivo de fondo alega que las conductas del demandado no constituyen actos de competencia desleal, puesto que el demandado no había firmado ninguna cláusula de exclusividad, la clientela no es propiedad de ninguna empresa, acreditando solo la baja de uno de ellos.
Que el demandado no era comercial de la entidad demandante por lo que no tenia acceso al documento en que uno de los clientes basa la devolución de consumibles.
Negando ser cierto que no pueda comercializar maquinas Toshiba.
Fundamentos
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, modificada por la Ley 29/2009 para adaptarla a la Directiva Europea 2005/29/CE, establece en su artículo 1 que esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.
En cuanto al ámbito objetivo se establece en el artículo 2, que determina que los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
El ámbito subjetivo lo determina el artículo 3 que establece que la ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.
La Ley configura un sistema de protección dividido en dos grupos, actos de competencia desleal de carácter general, regulado en el artículo 4, y prácticas desleales en particular, artículos 5 a 18.
Así, el artículo 4 establece que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 8 de octubre de 2007 citando jurisprudencia anterior): 'La cláusula general del artículo 5 LCD no formula (...), un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, (...), sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, (...) de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil'.
El recurso al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal obliga, en suma, a descartar previa y razonadamente que la conducta considerada quede comprendida en uno de los tipos contenidos en los artículos siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, sólo una vez superado este análisis, proceder a su control concurrencial, lo que ha llevado a la mejor doctrina a afirmar que este artículo 4 cumple una función de válvula de autorregulación del sistema, y que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y conductas de la competencia, que no hayan encontrado su acomodo en los supuestos de hecho tipificados de forma particular.
La cláusula general es independiente de los tipos especiales. La conculcación de éstos no supone automáticamente la vulneración de la cláusula general. Ésta no puede aplicarse de forma acumulada a los tipos especiales, porque si la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, el examen de deslealtad se hará a la luz del tipo especial. Si la conducta resulta desleal no deberá aplicarse además la cláusula general. Si la conducta resulta leal tampoco podrá prohibirse mediante la aplicación de la cláusula general.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2009 resume la doctrina en estos términos:
'En efecto, la sentencia de 23 de mayo de 2.005 destacó que 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'; la de 20 de febrero de 2.006 que 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores'; la de 22 de febrero de 2.006 que 'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'; la de 11 de julio de 2.006 que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'; y la de 24 de noviembre de 2.006 que 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2008:
'La cláusula general permite comprender cualquier conducta desleal por ser contraria a la buena fe objetiva, cuando no se integre en uno de los típicos específicos que establece la Ley, en todo caso no es aceptable el planteamiento que esgrime la actora, y reproduce en el párrafo final del motivo, consistente en que la disposición de la cláusula general ha de ser analizada en relación a cada tipo de acto desleal concurrente para valorar primero si la conducta del infractor cae dentro de la misma, sin entrar a valorar la intencionalidad del sujeto, postura que carece totalmente de fundamento, pues la norma del art. 5º configura un tipo de competencia desleal que, no obstante su descripción genérica, tiene autonomía y sustantividad propia respecto de los típicos de los arts. 6 a 17, como resulta de la propia rúbrica del Capítulo II de la Ley (Actos de competencia desleal) y viene reiterando la doctrina de esta Sala.'.
Es decir, resulta estéril invocar el artículo 4 cuando el relato fáctico que se denuncia resulta susceptible de incardinarse en los otros tipos ilícitos que se describen con sustantividad propia ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de febrero de 2002). No es lícito acudir a la cláusula general para enjuiciar conductas objetivamente encuadradas en los otros tipos específicos, que sin embargo, escapan del reproche de deslealtad por faltar algún requisito legal.
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de julio de 2.006 que:
La consecuencia de todo ello es clara: el recurso al art. 4 obliga a descartar previamente los artículos 5 a 17 y, una vez superado este análisis, identificar con claridad las razones en que se basa la deslealtad de la conducta en cuestión. No cabe que se declare que una empresa en abstracto ha infringido el art. 4. Se ha de concretar expresamente el acto que lo infringe.
En el presente asunto se ejercita por el actor una acción declarativa de actos de competencia desleal realizados por el demandado, así como una acción de condena a cesar en la realización de ciertas actividades por suponer actos de engaño, comparación, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena, denigración y revelación de secretos.
Dichas conductas las basa en que el demandado era empleado de la actora, se despidió al mismo, y desde entonces está captando a clientes de la empresa demandante, aprovechándose de su conocimiento sobre las preferencias de aquellos, y de la información conocida por ser trabajador, ofreciendo equipos sobre los que la actora tiene exclusividad para su distribución. Así mismo ha ido realizando manifestaciones denigrantes a los clientes de MACONSA, algunos de los cuales han rescindido el contrato con ella y se han ido con el demandado. Y la condena a abonar la cantidad dejada de percibir por los contratos rescindidos por los clientes de MACONSA y que han contratado con del demandado. La demandada se opone alegando como excepción, defecto en el modo de proponer la demanda. Como motivo de fondo alega que las conductas del demandado no constituyen actos de competencia desleal, puesto que el demandado no había firmado ninguna cláusula de exclusividad, la clientela no es propiedad de ninguna empresa, acreditando solo la baja de uno de ellos.
Que el demandado no era comercial de la entidad demandante por lo que no tenía acceso al documento en que uno de los clientes basa la devolución de consumibles.
Negando ser cierto que no pueda comercializar máquinas Toshiba.
Ha resultado acreditado que el demandado, Don Santiago, trabajó en la Sociedad demandante, MACONSA, desde el 16 de julio de 1996, hasta el 22 de diciembre de 2017 que fue despedido alegando causa disciplinaria. La función del mismo era la de mantenimiento y reparación de las maquinas copiadoras que la empresa distribuía.
El 12 de enero de 2018, Don Santiago se da de alta como autónomo en la Seguridad Social en la actividad económica de reparación y venta de ordenadores y equipos periféricos, realizando la misma actividad que venia realizando en la entidad demandante, a la que se añade la de venta de maquinaria.
Por otra parte, ha resultado acreditado que algunos clientes de MACONSA han rescindido el contrato con la misma, y han contratado con el demandado, en particular, dos clientes, CEIP 'General Navarro', e INVERSIL S.L.
CEIP General Navarro envía una carta a MACONSA manifestando que rescinde el contrato con fecha de 21 de febrero de 2018. El 26 de febrero envía otra carta solicitando la devolución de consumibles que se han llevado de su máquina, que según el contrato celebrado entre las partes, cuando adquirió la maquina incluía la dotación inicial de tóner y revelador, estando pagados los tóner retirados, y cobrados con las copias. Adjuntando un documento en el que aparece dicha información. ( documento 9 de la demanda)
La parte demandante alega que dicho documento es confidencial y que aunque la Sra Felisa, directora del centro, manifieste que le fue entregado con la compra, ello no es posible, habiéndoselo entregado el Sr Santiago.
No obstante, dicha alegación no ha sido acreditada, existiendo dos versiones contradictorias sobre ello, la de la directora en su carta y el Sr Santiago, y la parte demandante. A lo que se añade que no ha resultado acreditado que la información del documento sobre la dotación inicial de tóner y revelador sea falsa.
En cuanto a INVERSIL, de la testifical de su representante legal se desprende que aquella había extinguido su contrato con MACONSA en 2016, pese a lo cual ésta seguia llevando el mantenimiento de su máquina y cobrándole las copias, alegando 'que conocían a Santiago desde hacia muchos años y le dijo que se había montado por su cuenta por lo que decidieron contratar con él. Que su empresa decide libremente con quien contrata desconociendo las condiciones de la contratación ni nada relacionado con la misma'.
Por último, ha resultado acreditado que Don Santiago tiene un local donde vende maquinas nuevas y de segunda mano, algunas de la marca TOSHIBA, no existiendo exclusividad en la comercialización de productos por parte de la red oficial de distribuidores.
Efectivamente, pese a que se alega que MACONSA es distribuidor oficial exclusivo de TOSHIBA, ha quedado plenamente acreditado por el oficio recibido de la marca que '
La demandante considera que dichas conductas constituyen actos de competencia desleal, en particular, actos de engaño, comparación, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena, denigración y revelación de secretos.
En cuanto a
En este caso no ha resultado acreditado que, primero, el documento aportado con la carta solicitando la devolución del tóner, en la documental 9, haya sido facilitado por el demandado, manifestando el cliente que se le entregó con la compra, y segundo, que la información contenida en el mismo sea falsa, o que su contenido haya inducido a error sobre la realidad de las prestaciones, y que ello haya sido la causa de rescisión del contrato, habida cuenta que se rescinde antes de la solicitud de devolución.
En consecuencia, no puede ser estimada dicha causa.
En cuanto
En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.
En el presente caso tampoco ha resultado acreditado que se hayan vertido informaciones falsas por parte de Don Santiago sobre MACONSA, o que hayan menoscabado su crédito en el mercado, por lo que también ha de ser rechazado dicho motivo.
En relación con
a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
Ha de ser igualmente rechazada puesto que no se acredita ni siquiera se alega, que por parte del demandado se realice una comparación entre prestaciones entre las empresas.
Otro tanto cabe decir en
No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
De este artículo se desprende que el principio es la Libre
El fundamento del reproche de deslealtad a determinadas imitaciones es la lesión al correcto funcionamiento del mercado, no la lesión del interés privado de quien surge la imitación. No se tutela el derecho a no ser imitado, sino justamente lo contrario, del derecho a imitar, legítimo derecho del operador a adaptarse a las nuevas tendencias o modas, o a sumarse al ingenio de los operadores más innovadores originales (
Dado el carácter de excepción al principio de libre imitabilidad, los supuestos normativos de imitación desleal de los apartados 2 y 3 del art 11 son de interpretación restrictiva y la carga de la prueba de su encaje en tales apartados corresponde a quien invoque la deslealtad del acto.
El artículo 11.2 establece que no obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
El art 11 .2 y .3 delimita cuatro supuestos de imitación desleal:
1) Idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación.
2) La que comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
3)
4) La que comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.
5) La imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Diciembre de 2008 establece que la apreciación de la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo 2.002 y 30 de mayo de 2.007) porque: si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( artículo 11.1 LCD) que se halla integrado en el de libre competencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2.007).
El Tribunal Supremo (SS de 30 de mayo de 2007, 17 dejulio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 ) ha señalado que dicho precepto 'proclama como principio la libertad de imitación, salvo si existe un derecho en exclusiva que la impida', y que el uso concurrencial no reivindicado como excluyente no constituye, por sí solo, competencia desleal. De este modo, si la prestación o creación material no está protegida por un derecho de exclusiva, cabe la libre imitación, que comprende la identidad del producto, es decir, la copia servil o idéntica. Como hemos señalado en anteriores resoluciones (desde nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2000 , que citamos en la más reciente de 15 de septiembre de 2011), lo que la norma sanciona no es la aproximación de productos o prestaciones de tal forma que sus características los hagan intercambiables, pues es precisamente en estos casos en los que la competencia alcanza su máximo exponente, ya que, en otro caso, se vaciaría totalmente de contenido la regla general de libre imitabilidad, sin que pueda fundamentarse la deslealtad exclusivamente en la confusión y en el aprovechamiento de la reputación ajena que surge de la sola imitación del producto, ya que: a) ésta es lícita como regla; y b) queda amparada por la previsión contenida en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 11: la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
La deslealtad de la imitación, al margen de que la prestación imitadora infrinja o no un derecho de exclusiva, viene dada por dos notas alternativas:
a) Cuando resulte idónea para generar la asociación (que abarca el riesgo de confusión) por parte de los consumidores respecto de la prestación imitada, lo que requiere la apreciación en ésta de una singularidad competitiva (a ella se refieren las SS TS 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008) por razón de sus características o cualidades intrínsecas, que la diferencian de las demás prestaciones de la misma naturaleza habituales en el sector y, en consecuencia, sirven al círculo de destinatarios para su identificación y reconocimiento, sentada la implantación en el mercado de la prestación imitada.
Pero el riesgo de asociación o de confusión en los consumidores no nace por el mero hecho de la exacta o más o menos exacta imitación de la prestación ajena, ya que, de ser así, el principio de libre imitabilidad quedaría vacío de contenido. El riesgo de asociación o de confusión ha de reconocerse en atención a la posible apropiación de la evocación de la procedencia empresarial que por sí sola encierra la prestación imitada, y para apreciar esto será necesario, como se ha dicho, que la prestación imitada posea una 'singularidad competitiva', es decir, que incorpore rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, y además un asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación original objeto de imitación, de tal modo que el consumidor asocie, en atención a esos rasgos o notas singulares, la prestación imitadora con la imitada, induciéndole a creer que procede del mismo empresario o de empresas vinculadas por algún tipo de concierto económico que autorice a una de ellas a aproximarse o a copiar esos rasgos singulares presentes en la prestación de la otra.
b) O bien, cuando la imitación comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno. Debemos advertir, en cualquier caso, que la mera existencia de la imitación, aunque sea fiel o exacta, no implica por sí sola la apreciación de estas notas o resultados.
Sobre la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, hemos declarado en anteriores sentencias que tal supuesto se identifica, en particular o en especial, con la llamada 'imitación por reproducción', esto es, la imitación de prestaciones originales ajenas mediante el empleo de especiales medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste (especialmente la reprografía, sin descartar otras técnicas de reproducción o copiado). Empleando tales medios se consigue la apropiación inmediata de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación, y esto determina la destrucción de la posición ganada por el pionero (empresario imitado), al que se impide la amortización de los costes de producción. Así es porque esas técnicas de reproducción repiten la prestación ajena evitando todo coste de desarrollo y suprimen la ventaja temporal del que se adelantó en la creación, ventaja temporal que es lo que permite al pionero amortizar los costes de producción. Siguiendo con esa concepción, es secuencia lógica que la apropiación inmediata de la prestación o iniciativa ajena, mediante tales técnicas de reproducción, evita el retraso temporal natural de la introducción en el mercado de la imitación. El hecho de que la imitación tenga lugar a través de reproducción determina que los costes de producción del imitador sean bajos o escasos y ese ahorro de costes se traducirá en un precio de venta más bajo; de ahí que la deslealtad venga determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción. De lo contrario, la imitación no podrá llegar a poner en peligro la ventaja del pionero, ni podrá decirse que el imitador ha logrado una ventaja competitiva injustificada. El conjunto de tales requisitos supone, en fin, que la imitación ha de representar para el empresario imitado una seria desventaja comercial, en el sentido de determinar la imposibilidad o la notable dificultad de amortizar sus costes.
Por último, ha de añadirse que la norma contempla la cláusula de la inevitabilidad: 'la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica'. Se requiere, por tanto, que el riesgo de confusión o asociación y el efecto de aprovechamiento de la reputación ajena sean evitables, porque el principio de libre imitación faculta al imitador para aproximarse, incluso para reproducir fielmente, la prestación ajena, pero siempre que adopte las medidas necesarias para impedir dicho riesgo y el descrito efecto.
Realizadas estas consideraciones jurisprudenciales, resulta claro que los artículos de la Ley de Competencia Desleal están pensados para otro tipo de comportamientos, ajenos a que un empleado de una empresa decida decicarse al mismo genero de actividad compitiendo libremente en el mercado, lo cual lejos de ser una conducta reprobable es deseable en una economía libre de mercado.
Lo mismo cabe decir en cuanto a la explotación de la reputación ajena. El articulo 12 señala que
Circunstnacias que tampoco concurren en el presente caso, en que Don Santiago monta su propia empresa y no dice que pertence a MACONSA.
Para concluir y
Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.
La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.'
El Tribunal Supremo ha declarado que 'como dijimos en sentencia de 1 de diciembre de 2.000 y hemos reiterados en sentencias posteriores, por secreto empresarial habrá que entender aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidos fuera del ámbito del empresario y sobre los que exista una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo'. Es preciso distinguir entre secreto empresarial y todas aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesional de un sujeto. Pertenecen, por el contrario, al ámbito del secreto y no al de la formación o capacitación profesional, los conocimientos que se adquieren como consecuencia del desempeño de un puesto de responsabilidad y confianza y aquellos que no es posible retener en la memoria.
Por otro lado, como hemos dicho reiteradamente (entre otras, sentencias de 20 de enero, 16 de mayo, 19 de diciembre de 2012 ), a falta de una norma específica en la LCD que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos de su artículo 13 LCD, debemos acudir al artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que: i) sea secreta, en el sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; ii) tenga un valor comercial por ser secreta; y iii) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.
No ha resultado acreditado que el documento aportado por Doña Felisa, ha sido entregado por el demandado, pero es que aun así, en dicho documento no se contiene ningún secreto empresarial, se trata de un documento de venta de productos en lo que se recomienda un precio y unas prestaciones y servicios, al alcance de cualquiera que se dedique a la venta de los mismos o su distribución por concesión de la marca, sin que dicha información tenga valor comercial alguno, ni se hayan tomado medidas por la empresa para que no sean conocidas, sino que según el empleado de MACONSA, se tenia acceso a dicha información por parte de cualquiera que manejara los ordenadores y bases de datos de la misma.
A mayor abundamiento, lo que realmente parece denunciar el demandante es la creación por su extrabajador de una empresa dedicada a la misma actividad, habiendo aprovechado la experiencia adquirida en su empresa, y habiendo sustraído a uno o dos de sus clientes.
Dichas conductas se subsumen por la jurisprudencia en el genérico artículo 4 de la Ley, no en los específicos comportamientos aludidos en la demanda, como actos de engaño, imitación o violación de secretos que han resultado refutados.
A pesar de ello, tampoco se considera que dichas actuaciones infrinjan la objetivamente la buena fe del mercado.
Así, en relación con la deserción voluntaria de trabajadores para instalar una empresa por su cuenta dedicada a la misma actividad, la jurisprudencia tiene sólidamente declarado que de no existir pacto de concurrencia al finalizar el contrato de trabajo,
En cuanto a la captación de clientela, al respecto, parece que la idea general en los tribunales es que esta lista no constituye secreto industrial ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 1999), lo cual permite desechar la aplicación del artículo 17 LCD que expresamente reputa desleal la divulgación o explotación de secretos, o el supuesto del artículo 14.2 que reputa desleal el inducir a la terminación regular de un contrato si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial ajeno. Se suele afirmar que la cláusula general no puede servir como instrumento normativo para la creación de un derecho en exclusiva sobre la clientela.
La relación existente entre un empresario y sus clientes no es objeto de ninguna clase de derecho de exclusiva que le permita impedir a terceros dirigirse y contratar con ellos. Es más, la concepción y puesta en práctica de estrategias de captación de clientes no sólo es una conducta lícita, sino esperable en un sistema de competencia económica.
El hecho de abandonar la empresa e instalarse por su cuenta o en otra de la competencia, no es desleal per ser. Los listados de clientes no son secreto industrial y por consiguiente valerse de ella y sacar provecho de ello no es en principio desleal.
La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en si reprobable, salvo que pare ello se empleen listados reservados o informaciones confidenciales, lo que no se acredita en el presente caso.
El simple ofrecimiento de servicios en la nueva empresa no puede considerarse actividad ilícita, no habiéndose acreditado que se hayan sustraído listados de clientes reservados, o que se hayan aprovechado el conocimiento del presupuesto dado por MACONSA para ofrecer uno en mejores condiciones.
Como señaló la sentencia del TS de 11 de octubre de 1999, la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 35.1 de la Constitución) (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 de la Constitución (libertad de empresa).
En consecuencia, no ha resultado acreditado ningún acto de competencia desleal por el demandado, por lo que la sentencia ha de ser totalmente desestimatoria.
El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.
Puesto que la desestimación de la demanda es total las costas se imponen a la actora.
Fallo
Que debo
Las costas se imponen a la actora.
Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo