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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 47/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 579/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ALFARO HOYS, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 47/2021
Núm. Cendoj: 28079370082021100051
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1538
Núm. Roj: SAP M 1538:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 755/2019
PROCURADOR Dña. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA
PROCURADOR D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 755/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante,
VISTO, siendo Magistrado Ponente la
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Acompaña como documento nº 1, copia del acuerdo de reserva y como documento nº 2 copia del contrato de compraventa. Alega que dicho inmueble fue adquirido para sí mismo y para su propio disfrute en uso privativo y el de su familia, aunque se encuentre en un complejo hotelero, siendo el precio estipulado en la compraventa de dicho inmueble de 1.394.950,00 euros sin IVA.
Manifiesta el demandante que al ser el inmueble una suite de uso privativo, tiene número de finca registral independiente, aunque goza de los servicios de limpieza y asistencia del hotel, pero cuya utilización es exclusiva del propietario y que, por tanto, el inmueble citado que fue objeto de compraventa tenía la naturaleza de vivienda y que los pagos realizados por el Sr. Marco Antonio a cuenta del precio están amparados y protegidos por la Ley 57/1968, para 'todo tipo de viviendas'.
En cumplimiento de lo estipulado en el citado contrato y a cuenta del precio de la vivienda, el demandante afirma que ha satisfecho hasta la fecha un importe 553.287,58 euros.
Con la finalidad de acreditar el total de los pagos realizados, acompaña la parte demandante como documento nº 11 una copia del acta de comparecencia y certificado expedido por la administración concursal de la promotora (AIFOS) y visado por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, en el que se deja constancia de los pagos realizados y del reconocimiento del crédito en el concurso de acreedores nº 947/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, certificado que indica la demandante que 'vendría a confirmar los pagos totales realizados por don Marco Antonio' por el importe indicado de 553.287,58 euros. Sigue relatando que, a la vista de que las cantidades a abonar por la vivienda estaban garantizadas por una aseguradora de primer nivel como ASEFA, procedió a la firma del contrato de compraventa dando por supuesto que se le haría entrega del preceptivo aval individual.
Sin embargo, al no hacérsele llegar el documento individualizado de garantía, el demandante procedió a requerir a AIFOS a fin de que le hiciera entrega del aval por medio de burofax remitido el día 9 de septiembre de 2003 (doc. nº 14 que es copia del burofax remitido a AIFOS, junto a su justificante de envío y acuse de recibo, pero la entidad AIFOS contestó con otro burofax AIFOS procedió a contestar por medio de burofax en el que manifestó literalmente en un burofax (doc. nº 15 de la demanda) que 'las cantidades entregadas por su cliente se garantizarán en el momento en que esta empresa lleve a cabo la firma del préstamo hipotecario correspondiente'.
Manifiesta el demandante que como no se le hacía entrega de aval individualizado, requirió hasta en tres ocasiones a AIFOS para que garantizara las cantidades entregada a cuenta del precio (docs. nº 16 a 18 de la demanda) y viendo que AIFOS no pensaba cumplir con el contenido de la Ley 57/1968, se requirió a ASEFA la emisión del aval al que venía obligado por la suscripción de la póliza general suscrita por medio de fax fechado el día 28 de octubre de 2004 (doc. nº 19), respondiendo ASEFA por medio de otro fax de 10 de noviembre de 2004 lo siguiente: 'Atendiendo a su requerimiento, lamentamos comunicarle que no podemos proceder según sus deseos debido a que no han sido cumplidos, por parte del Tomador del Seguro, los condicionantes impuestos para la emisión de las correspondientes pólizas individuales de la colectiva 10/2003/55 (doc., nº 7 copia del referido burofax).
En definitiva, visto que ni la entidad promotora AIFOS, ni la aseguradora ASEFA estaban dispuestas a cumplir con sus obligaciones contractuales y legales, relata el demandante que interpuso una demanda de Procedimiento Ordinario contra AIFOS, en la que se requería a ésta a fin de que hiciera entrega del aval individualizado, procedimiento éste que fue seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga (Autos de Procedimiento Ordinario nº 1492/2004) que finalizó con una sentencia estimatoria, condenando a la promotora AIFOS a que entregara a don Marco Antonio el aval de la Ley 57/68 en garantía de las cantidades abonadas a cuenta del precio de la compraventa y sus respectivos intereses (doc. nº 21, copia de la referida sentencia).
Alega el demandante que él ha cumplido con todas sus obligaciones de pago, a falta del pago final que habría de realizarse al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa el cual debía producirse una vez se comunicase que las viviendas estaban terminadas lo cual debería haberse producido con anterioridad a diciembre de 2005; sin embargo, la promotora no cumplió con sus obligaciones porque no obtuvo la pertinente licencia de ocupación, no puso a disposición del actor el objeto del contrato ni otorgó la escritura de compraventa, básicamente porque el edificio no se encontraba en condiciones por lo que la suite no pudo ser entregada (irregularidades que, según indica el actor, constan en informe técnico que aporta como doc. nº 4 de la demanda, doc. nº 22 Informe emitido por el arquitecto del Ayuntamiento de Marbella con el visto bueno del arquitecto jefe del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo, y doc. nº 23 que es la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Málaga, en la que se hace referencia a 'la nulidad de pleno derecho de la licencia de obras para la construcción del hotel 'Guadalpín Banús' por otorgase contraviniendo de forma manifiesta la legalidad urbanística...
A mayor abundamiento y como ya hemos anticipado, la entidad promotora entró en concurso de acreedores, el cual se viene siguiendo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, bajo los Autos 947/2009 (doc. nº 25 consistente en extracto del BOE de fecha 31 de julio de 2009).
Afirma que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, en sede del Concurso Voluntario de Acreedores 947/2009, seguido contra AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., acordó la resolución de todos los contratos de compraventa suscritos con la referida mercantil, salvo aquellos en los que los compradores hubieran manifestado su intención de otorgar las escrituras, lo cual no fue el caso es el caso del Sr. Marco Antonio. También aporta como doc. 28 el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, acordando la apertura de la fase de liquidación de la entidad promotora, lo que demostraría que el contrato de compraventa está plenamente resuelto y además lo estaría por el incumplimiento de la entidad promotora.
Manifiesta que la póliza de línea general de avales suscrita entre ASEFA y AIFOS se hizo para garantizar los anticipos de la promoción denominada Guadalpín Banús y en consecuencia, es responsable ASEFA de la obligación de garantizar las cantidades abonadas por los compradores de la promoción, dada su vinculación al proceso constructivo, entendiendo que se comprometió a garantizar las cantidades entregadas por los compradores de la promoción 'COMPLEJO HOTELERO GUADALPÍN BANÚS' insistiendo en que, a pesar de los requerimientos del actor, jamás la aseguradora expidió el oportuno documento individualizado de aval a su favor por lo que la entidad demandada, habrá de responder de la devolución de la cantidad de 553.287,58 euros satisfechos por el actor a cuenta del precio del inmueble descrito más los intereses devengados por dicha cantidad de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, apartado b) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que modifica el apartado primero del artículo primero de la Ley 57/1968.
Por todos los anteriores argumentos, don Marco Antonio en el suplico de su demanda solicita al Juzgado que:
'- Se declare la responsabilidad de ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS de responder de la devolución de las cantidades entregadas por D. Marco Antonio a la entidad AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A.
-Se condene a ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS a reembolsar al actor la cantidad de 553.287,58 €, correspondientes a la cantidad entregada por la parte compradora a la entidad promotora a cuenta del precio de la compraventa.
-Se condene a ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS a abonar al actor la cantidad de 333.743,35 € correspondientes a los intereses legales devengados desde la entrega de las cantidades hasta la fecha de la presente demanda.
-Se condene a ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS a abonar a mi mandante los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas desde la fecha de la presente demanda (5 de junio de 2019) hasta la fecha en que se produzca el pago por parte de la demandada.
-Se condene ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, al pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento,'
La mercantil ASEFA, S.A., contestó a la demanda, manifestando en primer lugar que, en contra de lo pretendido por el demandante, no nos encontramos, en el caso de la póliza de ASEFA, ante uno de los supuestos en que sea de aplicación la Ley 57/1968 ( D.A. 1ª LOE). Por consiguiente, opone la falta de legitimación pasiva fe ASEFA para ser demandada en el presente procedimiento porque el escenario que plantea la parte actora en su demanda, es muy diferente al de los habitualmente discutidos ante los tribunales en relación con la aplicación de la referida ley especial.
Alega la demandada que el demandante pretende recibir el amparo protector de una póliza colectiva de caución de una promoción de 108 viviendas en Guadalpín Banús Playa, Urbanización Marbella (doc. nº 13 de la demanda) otorgada por la promotora AIFOS Promociones Inmobiliarias, S.A., para las cantidades que él mismo anticipó a dicha sociedad a cuenta del precio de una suite de un hotel de cinco estrellas situado en el mismo lugar; el actor no cuenta con un seguro suscrito con ASEFA emitido a su favor para garantizar tales cantidades, dada la falta de cobertura de la póliza colectiva que se acompaña a la demanda, para un contrato de adquisición de una suite en un complejo hotelero, porque don Marco Antonio suscribió con la promotora AIFOS Promociones Inmobiliarias, S.A. (en adelante, AIFOS), en fecha 11 de agosto de 2003, contrato de compraventa de una de las 77 suites del complejo hotelero 'Guadalpín Beach', en Marbella, según las condiciones particulares del contrato aportado como documento nº 2 de la demanda, que no tenía nada que ver dicha concreta promoción en la que el Sr. Marco Antonio adquirió su Suite hotelera, con la promoción de '108 VIVIENDAS', (que no de suites hoteleras) que sí que estaba garantizada por la póliza colectiva aportada como documento nº 13 de la demanda, tal y como consta en el condicionado particular de dicho seguro colectivo; también indica que ninguna referencia se hace en el contrato de compraventa de la suite hotelera respecto al otorgamiento de una garantía por parte de la promotora para la devolución de las cantidades anticipadas en caso de incumplimiento de la obligación de entrega, añadiendo que el contrato de compraventa aportado de contrario con la demanda no hace referencia ni en sus Condiciones Generales, ni en las Condiciones Particulares, a que las cantidades anticipadas estuvieran garantizadas por ASEFA; añade que el demandante además no es consumidor sino más bien inversor inmobiliario; que la sentencia de fecha 16 de enero de 2007 aportada de contrario que fue dictada por el Juzgado de Málaga no tiene efectos de cosa juzgada ni constituye un antecedente vinculante para este procedimiento, dado que en el otro procedimiento en el que se dictó dicha sentencia resultó que ASEFA no fue parte, lo fue a la promotora AIFOS, no versando sobre las mismas partes, objeto y causa de pedir que el que ahora nos ocupa. Por todos estos argumentos, solicita la desestimación de la demanda.
La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2020 acordando que, en el presente caso, debía procederse a la estimación de la excepción opuesta por la parte demandada de falta de legitimación pasiva porque la póliza de afianzamiento aportada por el actor como documento nº 13 de la demanda no aseguraba la promoción en la que adquirió el demandante la suite del hotel; en consecuencia, desestimó la demanda, imponiendo las costas causadas en primera instancia a la parte demandante.
Contra la citada sentencia se alza el demandante don Marco Antonio, manifestando su disconformidad con los argumentos vertidos por la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, porque viene a desestimar la acción ejercitada por entender que la póliza aportada como documento nº 13 de la demanda no se corresponde con la promoción en la que adquirió el inmueble, cuando ello no es así porque de la prueba practicada no puede inferirse tal conclusión, indicando que no puede defenderse que la póliza no garantiza la promoción Guadalpín Banús y los argumentos que expone son los siguientes: 1) De la póliza de garantía suscrita entre ASEFA y la promotora AIFOS ( doc. nº 13 de la demanda), no se desprende el detalle de las características de la edificación que habría de construirse; 2) dicha póliza, además, describe el nombre de la promoción (Guadalpín Banús) y la ubicación del mismo (Carretera de Cádiz-Málaga, km 173, Marbella) y en ambos casos coincide con el nombre comercial y ubicación reflejados en el contrato de compraventa (doc. nº 2 de la demanda), del reglamento de régimen interno (doc. nº 5 de la demanda), de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo (doc. nº 23 de la demanda) y en el informe técnico aportado (doc. nº 4 de la demanda) donde consta la fotografía del propio edificio con la misma denominación que la que consta en la propia póliza; 3) no se manifiesta por ASEFA dónde entiende que estaría la promoción garantizada por esa póliza; 4) que se acredita en la instancia la existencia de los numerosos requerimientos efectuados por el actor, ahora apelante, a la aseguradora ASEFA, contestando ésta última que el tomador del seguro no cumplió los condicionantes impuestos para la emisión de las correspondientes pólizas individuales de la colectiva 10/2003/55, sin que por la aseguradora se manifestara que dicha póliza no garantizaba la referida promoción y sin que se dijera que no se iba a expedir aval individual alguno a favor de los compradores de Guadalpín Banús, siendo esta respuesta fundamental para el apelante porque entiende que se estaría reconociendo implícitamente por ASEFA que la póliza sí que garantizaba la promoción Guadalpín Banús; señala que, a mayor abundamiento, en dicha respuesta fechada en el año 2004, ASEFA no hizo referencia a ninguna discrepancia entre la promoción edificada y la que constaba en la póliza suscrita; en definitiva, concluye la parte apelante que no tiene sustento jurídico que la entidad aseguradora ASEFA pueda eludir las obligaciones contenidas en la Ley 57/1968 por una intencionada imprecisión y parquedad en la póliza que ella misma redactó y firmó; también alega la parte recurrente que la Juez de instancia no ha analizado el resto de los extremos controvertidos; por todos estos argumentos, solicita la revocación de la sentencia y que se estimen los pedimentos de su demanda.
La aseguradora ASEFA se opuso al recurso planteado de contrario. Indica que en este caso no nos encontramos ante uno de los supuestos de aplicación de la Ley 57/1968 - D.A. 1ª LOE -, por lo que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
La primera cuestión a dilucidar por esta Sala, por tanto, consiste en determinar si efectivamente la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por AIFOS fue correctamente estimada en la instancia, cuestión esta que, si la mantenemos, supondría que no tendríamos que entrar a resolver el resto de los motivos que se reproducen en el recurso de apelación.
De lo actuado resulta que la demanda que nos ocupa se fundamenta invocando la Ley 58/1968, de 27 de julio que en su Artículo 1 impone una obligación legal a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, aplicable por lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/199, de Ordenación de la Edificación, a toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de sociedad cooperativa, creando una suerte de seguro obligatorio cuyo objeto es el legalmente determinado de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas a los futuros adquirientes de viviendas cuando la promoción se va a llevar a cabo con las aportaciones de estos y que no puede ser modificado por la voluntad de las partes, al tratarse de una norma imperativa (art. 7).
El demandante recurrente dirigió su pretensión en la instancia contra la mercantil ASEFA S.A. de Seguros y Reaseguros, tras considerar que ésta fue la entidad con la que la promotora AIFOS suscribió el contrato de seguro exigido en la Ley 58/1968, a fin de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas a los compradores y manifiesta su disconformidad con que la Juez de instancia, tras aplicar el art. 217 de la LEC, porque consideró que la prueba de la legitimación pasiva incumbía al demandante y éste no había acreditado tal cuestión.
Considera la Sala que tiene razón la Juez de instancia al haber estimado la falta de legitimación pasiva de la demandada ASEFA porque tras analizar el documento nº 13 de la demanda, consistente en las Condiciones Particulares de póliza de afianzamiento colectivo suscrita entre la aseguradora ASEFA y la promotora AIFOS Arquitecturas y Proyectos Inmobiliarios, S.A., vemos que dicho documento no acredita tal legitimación de la demandada ASEFA por cuanto, tras leer la Sala el citado documento, se observa que efectivamente en el apartado de 'descripción de riesgos' se hace constar que lo que se aseguraba por dicha póliza eran '108 viviendas sitas en Guadalpín Banús Playa, Carretera de Cádiz Km. 173, urbanización Marbella.'
Sin embargo, en el documento nº 2 de la demanda consta que la finca que adquirió el Sr. Marco Antonio mediante contrato de fecha 11 de agosto de 2003 con la Mercantil AIFOS Comercialización de Promociones, S.L., es una SUITE de la Planta Tercera, Letra 7, sita en el Complejo Hotelero 'Guadalpín Beach', partido de La Pepina, Termino municipal de Marbella, que conforme a lo establecido en la Estipulación 13ª, tiene categoría de Apartamento de Cinco Estrellas y se encuentra sometido al art. 5 del Decreto 110/1986, de 18 de junio sobre Ordenación y Clasificación de Establecimientos Hosteleros de Andalucía.
Y la escritura pública donde consta el Reglamento de Régimen Interior (doc. nº 5 de la demanda) que ha sido revisado por esta Sala, determina que los propietarios de las suites podrán usar de forma directa, con sus familias o bien cederlas, para su incorporación al régimen de explotación hostelera, al explotador del hotel. En el mismo sentido, la Disposición Final Segunda del citado reglamento (vid. pág. 13 de la escritura).
En consecuencia, la promoción en la que adquirió el actor la Suite es un complejo Hotelero en régimen de apartahotel, con 77 suites, aparcamientos, trasteros y locales comerciales, que nada tienen que ver con la promoción de la construcción de 108 viviendas que se describen en la póliza de afianzamiento colectivo (ver doc. nº 13 de la demanda donde consta la descripción del riesgo que son 108 viviendas, siendo la póliza de afianzamiento de fecha 5 de marzo de 2003, anterior a la compraventa del apartamento del actor) , debiendo señalarse que ésta es anterior a la firma del contrato de compraventa y ninguna referencia se realiza en el doc. nº 2 de la demanda a ASEFA ni a la póliza suscrita sino que, según el documento número 15 de la demanda, en fecha 15 de septiembre de 2.003, AIFOS comunicó al actor que las cantidades entregadas 'se garantizarán en el momento en que esta empresa lleva a cabo la firma del préstamo hipotecario'.
En consecuencia, la póliza de afianzamiento colectivo aportada como documento número 13 de la demanda no garantizaba la devolución de las cantidades entregadas por el actor respecto de la Suite de 5 Estrellas del Complejo Hotelero Guadalpín.
Por otro lado, tiene razón la Juez de instancia cuando indica que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga no hace referencia alguna a la citada póliza, ni a ASEFA, como entidad aseguradora de la promoción, por lo que dicha sentencia carece de efectos pre judiciales en el presente litigio, como ya apuntó en su contestación la parte demandada, dado que en dicha resolución resultó condenada la promotora AIFOS a otorgar y entregar al actor la garantía suficiente y sin limitación por la cantidad aquí reclamada, pero no se pronuncia sobre la existencia del contrato de seguro con ASEFA del que nace la acción aquí ejercitada.
En consecuencia, debe mantenerse en esta alzada la procedencia de estimar la falta de legitimación pasiva porque, como ya declaró la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia dictada en fecha de 12 de abril de 2.018, en un asunto referente a una Suite como la que nos ocupa en el mismo complejo hotelero, la póliza de afianzamiento no aseguraba la promoción en la que tuvo lugar la adquisición del demandante, indicando la referida sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:
'A ello habría de añadirse el hecho sustancial de que la Póliza emitida por la demandada ASEFA, no contempla la inclusión en la misma de la Suite adquirida por el actor. Dado, que como puede advertirse a tenor del documento nº 3 de la demanda, la Póliza afianza un riesgo de 108 viviendas, sitas en el mismo "EXCLUSIVE RESORT GUADALPÍN BANÚS'", no contemplándose garajes y desde luego, sin referencia alguna a las Suites. Debiéndose descartar la explicación aportada por el recurrente, relativa a estimar que de las 108 viviendas señaladas en la Póliza, 77 serían las Suites, y el resto locales comerciales, dado que la propia dicción de la Póliza y su contenido, desmienten tal interpretación,'
En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, procede que desestimemos el recurso de apelación y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Murillo de la Cuadra en nombre y representación de don Marco Antonio contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2021 en los autos de juicio ordinario seguido al número 755/2019 del que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.