Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/017829
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0017829
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 246/2020
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 487/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONVERTIDOR SOLAR 123 S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: RAMON PELAYO JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ
S E N T E N C I A N.º 47/2021
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a diez de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 487/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de CONVERTIDOR SOLAR 123 S.L., apelante - demandante, representada por el procurador D. XABIER NÚÑEZ IRUETA y defendida por el letrado D. RAMÓN PELAYO JIMÉNEZ, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., apelada - demandada, representada por el procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y defendida por el letrado D. BORJA FERNÁNDEZ DE TROCONIZ y Dª CARMEN GIMENO VILARRASA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de junio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Xavier Nuñez Irueta en nombre y representación de CONVERTIDOR SOLAR 123, S.L. contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., debo absolver y absuelvoa la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.'
SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CONVERTIDOR SOLAR 123 S.L, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 246/20 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2020 se señaló el día 9 de febrero de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por Convertidor Solar ciento veintitrés. S.L. contra la sentencia dictada en primera instancia, y de la que se alega que incurre en errónea valoración de la prueba en relación a estimar que por la demanda se dio información precontractual completa y clara sobre el producto que se contrataba, cuando la realidad acredita, y atendiendo a que el administrador de la demandante no es experto financiero, que por la entidad financiera no se cumplió con el deber de informar, incurriendo en infracción de la normativa aplicable; la carga de la prueba sobre cumplimiento del deber de información recae en la demandada, siendo que no logra tal acreditación, siendo que para que el error en el consentimiento de la demanda pueda ser acogido debe ser esencial y excusable, en cuanto no se le podía exigir otra conducta más diligente al no ser sino un minorista con conocimientos financieros generales; en todo caso, resulta improcedente el cobro de la comisión por amortización anticipada voluntaria del crédito principal, y ello porque el producto de la venta del solar se dirige a cancelar el préstamo, siendo que es un fondo del propio huerto vendido, es un fondo generado por el proyecto, supuesto excluido del pago de comisión, recordando que esta cláusula se introdujo por el propio demandado, por lo que la interpretación tiene que realizarse conforme a las reglas interpretativas de los contratos y tanto literal como teleológica lleva a sostener que, efectivamente, la cancelación se realiza con fondos generados por el propio negocio que se garantizaba.
A lo largo de su escrito del recurso, y de forma exhaustiva, detalla cada una de las conductas desarrolladas por el Administrador, sus características y circunstancias y los empleados del banco, e igualmente desgrana las diferentes conductas realizadas por los testigos, terminando suplicando que se estime el recurso y se estime su demanda por concurrir vicio en el consentimiento al momento de suscribir el producto financiero que se produce ante la ausencia de información, error en el mismo, dando lugar a la anulabilidad del contrato con las consecuencias que interesa en el suplico de su demanda.
SEGUNDO.- Para la mejor comprensión en la resolución del presente caso, podemos recordar que esta Sala, y en supuestos similares, tiene dicho que debemos partir del hecho que como la sentencia dice que la parte demandante viene a instar su demanda en punto y consideración a que la entidad bancaria incumple su deber de información sobre elementos esenciales del contrato que suscribieron atendiendo al perfil de inversor del demandante cuando dicha contratación se consumó por recomendación de la parte demandada, sin que concurriera un verdadero equilibrio de las prestaciones sino puro beneficio para la entidad demandada; siendo que cuando se pretendió la cancelación de los contratos por la demandante, se dio consciencia de la naturaleza especulativa del contrato, y del error padecido.
De ello interesa se declare la nulidad del contrato por concurrir error en el consentimiento prestado.
Asi, por tanto, el debate ha quedado claramente delimitado en tales términos y sobre ellos y en correlación con lo expuesto por las partes apelantes la Sala resolverá el presente recurso de apelación.
TERCERO.- El incumplimiento del deber de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera. Jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo.
1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014), y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre (LA LEY 139059/2014) 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre (LA LEY 148777/2015); 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre (LA LEY 157019/2015); 588/2015, de 10 de noviembre (LA LEY 163159/2015); 623/2015, de 24 de noviembre (LA LEY 187853/2015); 675/2015, de 25 de noviembre (LA LEY 178860/2015); 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre (LA LEY 187851/2015); 692/2015, de 10 de diciembre (LA LEY 187852/2015); 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre (LA LEY 192083/2015); 747/2015, de 29 de diciembre (LA LEY 205586/2015); 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; y 310/2016, de 11 de mayo).
2.- Como hemos dicho en las sentencias núm. 358/2016, de 1 de junio (LA LEY 60391/2016), 380/2016, de 3 de junio (LA LEY 60389/2016) y 450/2016, de 1 de julio (LA LEY 79270/2016), la existencia de una previsión en un contrato de permuta financiera que permita la posibilidad de cancelación anticipada por el cliente y que el precio de la cancelación esté en función de la situación del mercado en esas fechas, y del coste que para el banco pueda representarle deshacer a precio de mercado la cobertura del producto, no contraría el art. 1256 CC (LA LEY 1/1889), en cuanto que no supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes. Si la contratación con el cliente ha conllevado, para el banco, la contratación de una cobertura de este producto, es lógico que la cancelación anticipada del swap repercuta en la cancelación anticipada de la cobertura, que esto pueda tener un coste para el banco, y que en el contrato de swap, al prever la cancelación del swap, se pueda prever esta repercusión del coste. La indeterminación de este coste, en el momento de firmar el contrato, no es fruto de la voluntad de dejar su concreción al arbitrio del banco, sino una consecuencia natural de la aleatoriedad, vinculada a la situación del mercado en el momento de la resolución. Cuestión distinta, como se ha expuesto, es que se hubiera explicado suficientemente el riesgo que conllevaba este coste de cancelación, a los efectos de error vicio'.
CUARTO- En punto al error en la prestación de consentimiento, como reiteradamente dice esta Sala, que: 'El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente:
' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento'. Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte .......En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error '.
Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.
Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'.
Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como la de 29 de octubre de 2013 , la del Pleno de 20 de enero de 2014 (sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación), la de 20 de febrero de 2014, en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error.
Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.
4.- Esta sala, en los recursos que tenían por objeto la existencia de error vicio en la contratación de productos bancarios complejos, ha tomado en consideración las circunstancias personales del cliente. Dado que lo que determina la nulidad del contrato no es el incumplimiento por el banco de las normas que regulan el mercado de valores y que obligan a la entidad financiera a suministrar una información clara, imparcial y con antelación suficiente al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto, sino el error vicio que esa falta de información provoca en el cliente, la sala ha considerado correcta la desestimación de la demanda cuando estaba probado que se trataba de un cliente experto. La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión.
Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.
5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).
De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre las características (sobre todo el carácter perpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.
La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Teodoro hubiera adquirido después participaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el 2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entonces todavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las 'aportaciones financieras subordinadas' de Eroski, que se actualizó después.'. 'se ha de entender, por lo hasta ahora argumentado, que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato relativo a la orden de suscripción de autos y la del accesorio al mismo de administración y depósito en cuanto afecte a estos valores, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015 :
'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.
Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'
12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa............................................'.
QUINTO.- Dicho lo cual y atendiendo a la valoración de las pruebas que realiza la juzgadora a quo, la sentencia debe ser confirmada y por sus propios fundamentos, siendo ello admitido cuando examinados en esta alzada los autos elevados, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva; motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).
E igualmente se debe traer a colación la valoración que merece de la ponderación de las pruebas practicadas en la primera instancia y su posibilidad revisora vía recurso de apelación, premisas sobre las que esta Sala ha incidido diciendo que la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo.
Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].
Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.
La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.
En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.
Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.
b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.
SEXTO.- Y tras la revisión de las pruebas, este Tribunal, en la convicción jurídica que llega, le lleva claramente a la desestimación del recurso; y ello porque no se puede admitir que en este supuesto que el administrador de la empresa demandante no tenga conocimientos financieros suficientes para comprender las características del producto y lo que contrataba; pero es más, de sus propias manifestaciones tampoco se puede en este supuesto admitir que la parte demandada no cumpliera con su deber de información admitiendo el Sr Luis Alberto (administrador de la demandante) que tuvo a su disposición y previamente la documentación que preparó Gamesa y en el que se incluían los detalles de la financiación donde se especificaban las características del instrumento de cobertura que contrató; admite que tuvo acceso a las distintas versiones del contrato base; así se le muestra en el acto del juicio la última versión del contrato base, donde se incluye su firma y admite que sabe interpretar todos los datos; admite que debía asumir una contratación de instrumento de cobertura de tipos de interés que se le entregó previamente, que lo analizó y que conocía que podían resultar liquidaciones negativas; si estas declaraciones se correlacionan con la testifical del Sr. Jesús Carlos, resulta que están enlazadas, en cuanto a lo que admite este último manifestando que entregaba a aquel antes de la firma de los contratos toda la documentación; de tal manera que incluso por correos electrónicos que se envían entre las partes litigantes, el administrador de la empresa demandante admite que los costes de la cancelación vienen a ser los que él mismo había calculado; tal conducta se aleja de cualquier duda de desconocimiento del producto; lo cual trae lógica de los conocimientos financieros del propio administrador, quien actúa como inversor (precisamente acuden al mismo para atraer inversores en el proyecto de Gamesa); el Sr Luis Alberto, a través de su propia sociedad Consultores de Capitales y Patrimonios, S.A., asesoraba sobre la inversión, por lo que resultaba innecesario una asesoramiento concreto por parte de la demandada; el cliente tenía pleno conocimiento de la naturaleza y carácter del producto, ya dice el testigo Sr Jesús Carlos que era minucioso, controlaba los detalles, resultando ello relacionado precisamente con el objeto de la sociedad a través de la que aquel intervenía, en cuanto que se describe como la de actuar habitualmente en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito con el carácter de agente de entidad de crédito; con dicha descripción, negar su cualidad de agente financiero resulta llamativo. Es por tanto la prueba acreditada de que en este caso no solo el banco dio un información suficiente sino que el administrador no puede invocar error de vicio en el consentimiento, en cuanto a que sabía y conocía el producto, lo que lleva a no estimar la demanda.
De todo ello se deduce el perfil de la demandante con experiencia en materia de inversión que le permiten conocer el alcance, complejidad del funcionamiento, estructura y riesgos de la inversión de productos como el que ahora nos ocupa. Por ello, entraría dentro de la categoría de cliente profesional que prevé la ley especial. En efecto, a tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores, de 28 de julio: 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.
Alude también la recurrente a que la entidad bancaria no cumplió con la obligación legal de realizar el preceptivo test de conveniencia o idoneidad.
El cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el mercado de valores, la misma se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y, en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia que regula el artículo 18.4 de la Directiva 2004/39/CE opera la presunción de que esa información no existe; pero en este caso, dicha presunción ha sido destruida ya que el deber de información como hemos resuelto a lo largo de esta resolución, sí ha existido. Además, el Banco conocía de forma actualizada la información económica de la demandante y su grupo de empresas pues se trataba de un cliente que por su importancia y volumen de negocios se encontraba carterizado, lo que supone una constante monitorización de sus actividades , y además como hemos señalado estamos ante una empresa auditada desde el año 2004.
Por todo lo expuesto se desestima el motivo.
En ultimo lugar; en cuanto al también motivo desestimado de incorrecta aplicación de la comisión por amortización anticipada, nuevamente se ratifica la sentencia, negar que en este supuesto la cancelación se ha realizado con fondos externos al proyecto no tiene cabida; es manifiesto que la venta del negocio de la que obtuvo plusvalía la parte apelante es lo que le permite la cancelación anticipada destinando parte del rendimiento obtenido a tal finalidad, por lo que el Banco realiza una interpretación correcta de los términos del contrato cuando establece una comisión si la cancelación anticipada no se realiza a través de fondos generados por el proyecto, resultando que la venta del mismo no puede ser interpretado como generado del mismo sino una finalidad propia del negocio en obtención de un rendimiento.
SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas al apelante
SÉPTIMO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por CONVERTIDOR SOLAR 123 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, en autos de Procedimiento ordinario 487/2018, de fecha 4 de junio de 2020, debemos Confirmar como Confirmamosdicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0246 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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