Sentencia CIVIL Nº 47/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 595/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000595/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000071/2018

SENTENCIA Nº 47/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a siete de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 71/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Himin Solar Energy Company, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. José Antonio Peral Gómez, y como apelado, D. Cornelio, representado por el Procurador Sr. Antonio Díez Saura y dirigido por el Letrado Sr. José Ramón Gonzálvez Soto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2019, rectificada por autos de fecha 16 de diciembre de 2019 y 23 de enero de 2020, quedando la parte dispositiva como sigue :

'Estimo parcialmente la demanda formulada por Himin Solar Energy Company S.L contra Dº. Cornelio, condenado a esta al pago de 26.524,10 euros con los intereses legales desde la fecha de reclamación sin costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Himin Solar Energy Company, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 595/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia de instancia, después de valorar la prueba practicada, estima parcialmente la demanda presentada, y condena a la parte demandada al abono a la actora de la suma de 26524,10 euros, todo ello por los motivos y razones que constan en la resolución que hoy se recurre.

Se recurre dicha resolución por la parte demandada alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba y en la normativa y jurisprudencia aplicable, en relación a las partidas que fueron descontadas en la sentencia recurrida, así como la existencia de errores de cálculo, todo ello en la forma que constan en el escrito de recurso de apelación presentado.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición a la apelación por ella presentado.

Asimismo, debemos precisar que se solicitaron las oportunas aclaraciones de sentencia, que dieron lugar a los autos de aclaración dictados por el juzgado con fecha 16/12/2019 y 23/01/2020.

Por último, reseñar que por auto de esta sala de 6 de septiembre de 2021, se denegó la prueba solicitada por la parte apelante con su recurso de apelación, auto que fue notificado y no recurrido, por lo que el mismo devino firme en derecho.

SEGUNDO.- En lo relativo al error en la valoración de la prueba, en concreto valoración de la prueba pericial. Jurisprudencia aplicable.

En lo relativo a la valoración de la prueba, por esta sala se ha reiterado, entre otras en sentencia de fecha 14 de junio de 2021 , que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgadora quoy no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, debiendo verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quode forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Por otra parte, y en cuanto a la valoración de las pruebas periciales, se ha reseñado por esta sala, entre otras en sentencia de fecha 10 de junio de 2020 , que respecto de la valoración de la prueba pericial, nos dice la STS de 29 de mayo de 2014 que ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.'.

También la STS de 14 de junio de 2010 que ' El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que -dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

TERCERO.-En relación al contrato de arrendamiento de obra y sobre la carga de la prueba.

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, conviene comenzar el análisis de este apartado, teniendo en cuenta que según la jurisprudencia, en materia de incumplimiento contractual, debemos partir del principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento o vinculación causal entre ellas, que persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de este principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido 'debidamente' lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991 , 14 junio 2004 y 30 marzo 2010 ) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La exigencia de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción 'non adimpleti' requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 , 21 marzo 2001 , 9 diciembre 2004 , 5 julio 2007 y 30 marzo 2010 ). También es preciso que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor, pues de no ser así podría dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 16 abril 2004 , 20 diciembre 2006 , 27 marzo 2007 , 30 octubre 2008 , 11 diciembre 2009 , 30 marzo 2010 , 27 diciembre 2011 , 12 febrero 2013 y 11 febrero 2014 ).

Por otra parte, con carácter general tanto la doctrina científica como la jurisprudencia se refieren a las siguientes clases de hechos: constitutivos, impeditivos, extintivos (vide, v. gr., SSTS, Sala Primera, de 14 de abril de 1981 ; 31 de mayo 1985 , 25 de septiembre 1987 ; 30 de julio de 1991 , y también -en menor medida- a los excluyentes ( STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2001 ; 27 de octubre de 2010 ), que la STS de 19 de abril de 2002 conceptúa como aquellos '...que precisarían la existencia de una norma legitimadora del derecho de la demandada a oponerse a la pretensión del actor ...'. A decir de la STS, Sala Primera, de 14 de junio de 2002 : '...hecho extintivo (que son aquellos hechos nuevos que hacen desaparecer - extinguen- la eficacia de los constitutivos), ni impeditivo (que obstan a la operatividad de los constitutivos porque les impiden desarrollar la eficacia que les es normal), ni excluyente, -excepción en sentido estricto o en puridad técnica- (que se refiere a supuestos concretos de contra-derechos que paralizan o enervan la acción ejercitada por el actor)....'. Esta clasificación, en principio y como regla, de acuerdo con una reiterada orientación, permite distribuir la carga de la prueba del siguiente modo: '... al actor corresponde la carga de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, según repetidas declaraciones jurisprudenciales ( sentencias de 24 de febrero de 1975 , 27 de abril y 26 de noviembre de 1977 , 18 de febrero y 25 de septiembre de 1978 , etc.) ' (v. gr., STS, Sala Primera, de 4 de julio 1981 , 20 de noviembre de 2001 '...La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado...' ( STS, Sala Primera, de 15 de diciembre de 2004 ; '...la carga que pesa sobre el demandado de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos opuestos por el demandado, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos, se reitera en la sentencia de 2 de diciembre de 2003 , citada en la de 27 de octubre de 2004 . ...' ( STS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2005 ; '... correspondiendo a la demandada la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, enervantes de la acción ejercitada...' ( STS, Sala Primera, de 1 de febrero de 2006 ]; '... correspondiendo a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, o, en palabras del artículo 217.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 , de 7 de enero, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor...' ( SSTS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2007 y 22 de julio de 2008 . Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, de 8 de junio de 2005 . Así, es suficiente con que el demandante -principal o reconvencional- alegue y acredite los hechos que de ordinario son causa eficiente del derecho a la tutela impetrada. Puede ocurrir que, antes o al tiempo en que dichos hechos se producen, tengan lugar otros que inhiban la eficacia ordinaria de los mismos ('hechos impeditivos '). Son, pues, hechos compatibles con los de índole constitutiva cuya demostración en el proceso priva de virtualidad a estos últimos, aunque éstos también aparezcan demostrados, soslayando el nacimiento mismo de la acción. Como quiera que el éxito de la acción depende de que no se aleguen o no se prueben los hechos impeditivos no recae sobre el actor la demostración de la inexistencia de estos últimos, atendida la dificultad que apareja y la circunstancia de que su existencia obedece a una contingencia comúnmente anómala o extraordinaria. La circunstancia de que los hechos impeditivos se produzcan al propio tiempo que los constitutivos determina que su alegación y debate acerca de su existencia haya de plantearse en el proceso de declaración, pasando la decisión que recaiga en autoridad de cosa juzgada; la falta de alegación tempestiva determina la preclusión. Pero la eficacia de los hechos constitutivos puede verse, aun a falta de hechos impeditivos, obstaculizada o anulada por hechos de acaecimiento sobrevenido ('hechos extintivos'). Se trata de hechos cuya demostración, aun admitida -o acreditada- la producción de los hechos constitutivos de la pretensión, al tiempo de ejercitarse la acción ésta ha quedado extinguida. En consecuencia la diferencia que separa los hechos impeditivos de los extintivos estriba exclusivamente en el momento de su producción -los impeditivos son coetáneos, en tanto que los extintivos son posteriores a los constitutivos- ya que tanto su régimen jurídico cuanto sus efectos son coincidentes: ambos son apreciables ex officio iudicis por el órgano jurisdiccional que conoce del proceso, ya que de lo contrario se estaría acogiendo una pretensión constatadamente infundada Algo semejante ocurre con los llamados 'hechos excluyentes': abstracción hecha de que se hayan producido los hechos constitutivos invocados por el demandante, es posible que en cualquier tiempo -antes, simultáneamente o con posterioridad a los mismos-, tengan lugar otros hechos con trascendencia jurídica que otorguen al demandado la facultad -de ejercicio potestativo- de debilitar, anular o excluir la acción ejercitada. Cabe admitir llanamente que asiste el actor de presente el derecho a la tutela que solicita, pero el demandado ostenta también un derecho de signo opuesto que conducen al perecimiento de la demanda. Las diferencias entre los hechos impeditivos y extintivos, de una parte, y los excluyentes, por otra, son en apretadas síntesis, las siguientes: 1) Los hechos impeditivos y los extintivos obstan al nacimiento o hacen expirar, respectivamente, la acción afirmada por el actor -principal o reconvencional-; los hechos excluyentes no afectan a la subsistencia de la acción que el actor afirma ostentar ni, en consecuencia, al derecho a la tutela jurídica postulada, de modo que si el demandado omite su alegación y prueba, pese a que realmente exista, el Juez puede y debe otorgar la tutela impetrada. 2) Los hechos impeditivos y extintivos pueden y deben ser apreciados de oficio por el órgano jurisdiccional, cualquiera que sea el sujeto y modo a través del cual hayan accedido al proceso; en cambio, los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de manera que incurre en incongruecia ' extra petitum ' si el Juzgador aprecia ex officio iudicis un hecho excluyente no alegado por el demandado. Como recuerda la STS de 29 de diciembre de 2009 y el reciente ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de Octubre del 2010 (RC Pte.: Excma. Sra. Roca Trías, E), con cita de la STS de 12 de junio de 2007 : '...'1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho - afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

En materia de carga de la pruebala sentencia de esta sala de fecha 11 de marzo de 2011 (Rollo 548/10. Ponente Sr. Valero Díez), expone que ' es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, (...) el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional'.

Asimismo, la Sap de Alicante de 11/10/2017 señala que ' si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanablesmediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total'.

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta que lo concertado entre las partes era un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material, en el que, a diferencia del arrendamiento de servicios, el arrendador se obliga a la obtención de un determinado resultado que debe satisfacer el interés del arrendatario, las consecuencias jurídicas del incumplimiento de esta obligación esencial del arrendador son diferentes, según que dicho incumplimiento deba ser tachado de total o parcial, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia que 'el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cualdicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato' ( STS. de 20 de noviembre de 2001 ).

Partiendo de las anteriores premisas, en el presente supuesto nos encontramos que no existe un contrato por escrito que defina o establezca de forma clara las obligaciones que asumían ambas partes, y el modo de relacionarse entre las mismas en el transcurso de la obra, lo que dificulta sin duda el análisis del caso que nos ocupa. Así las cosas, debemos reseñar, que no es una cuestión discutida por las partes, y que se corrobora con la documentación aportada con la demanda, que lo que se encarga por la parte actora a la demandada es la construcción de una vivienda, la cual, en lo referente al acondicionamiento del terreno, estructura y cimentación ya se hallaba ejecutada al tiempo de encargar la obra la parte demandada a la parte actora, de hecho así se desprende de lo manifestado por las partes en sus escritos, así como del resto de la documental acompañada con la demanda y contestación a la demanda, y en concreto, así se reseña de forma expresa en el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda, y dicho extremo no consta desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas, constando además la existencia de un proyecto de ejecución de fecha de abril de 2013, del que si era conocedora la actora pues lo acompaña la misma con su escrito demanda, y además consta que lo tomo en consideración para emitir el presupuesto final de septiembre de 2016.

Partiendo de dicha base, en el presente supuesto, nos encontramos con un primer presupuesto de fecha 28 de julio de 2016, aportado con la demanda, que resulto modificado por otro presupuesto emitido por la actora de fecha 2 de septiembre de 2016, este último aportado como documento nº 6 de la demandada, que figura remitido vía correo electrónico por el sr Eutimio, quien figura como Project manager de la actora, y en dicha condición le remite el mismo a la demandada. Ese nuevo presupuesto, que modifica el anterior, se remite indicando que se ha realizado un presupuesto modificado, con los extras, y que una vez ha tenido el dibujo en el archivo de autocad, es cuando lo ha podido medir con exactitud, y que ha encontrado que las mediciones del proyecto y las mediciones reales varían en casi todas las partidas, unas por arriba y otras por abajo..., todo ello en los términos que constan en el referido documento. De lo expuesto se infiere que a pesar de lo que dice la recurrente, de que la obra no se ajustó al proyecto del año 2013, lo cierto es que el mismo si se tuvo en cuenta de forma directa para la elaboración del presupuesto septiembre de 2016, que es el que sirve de base final para analizar las relaciones entre las partes.

Dicho esto, debemos tener en cuenta, que de dicho presupuesto nos encontramos con una arrendamiento de obra pactado a precio alzado, pues no se prevén en el mismos posibles modificaciones, ni las formas en que las mismas, caso de existir, se han de llevar a cabo. Así las cosas, conviene empezar exponiendo, de forma muy breve, la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación con los contratos de obra a tanto alzado y el alcance del art. 1593 del CC . A este respecto, la Sentencia Nº 372/2016, 3 de junio (ECLI:ES:TS:2016:2610), recoge: 'Esta Sala ha declarado sobre contrato de obra llave en mano, en sentencia de 19 de diciembre de 2013, rec. 1362 de 2011 , en interpretación del art. 1593 del C. Civil , que procede incrementar la cuantía presupuestada en el proyecto, cuando se produce un cambio de proyecto que suponga una elevación de costes'

En sentencia de 12 de julio de 2012, rec. 2046/2009 , se declaró: 'Se ha desnaturalizado el art. 1593 CC . Si bien esta Sala ha interpretado esta disposición de forma amplia y favorecedora de la menor rigidez en relación a obras no presupuestadas, ya que se ha entendido que el art. 1593 CC no es una norma de derecho necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes, no puede ampliarse dicha norma hasta el punto de introducir como obra no presupuestada aquello que ha sido excluido por la voluntad expresa de las partes y que así se ha manifestado en el contrato.'.

En función de lo expuesto, la mayor parte de la jurisprudencia entiende que los contratos llave en mano y a precio cerrado, son conceptos que no siempre coinciden, se han de interpretar restrictivamente con el fin de que el promotor no deba soportar cambios de proyecto, que supongan incremento de costes, no aceptados por él.

A su vez, la STS Nº 772/2013, de 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2013:6635 ) precisó lo siguiente: ' Cuando existe el compromiso de realizar la obra por un 'precio alzado', en principio, el coste superior debe imputarse a cargo de la contratista, conforme a la regla contenida en el art. 1593 CC salvo que exista un 'cambio' en el proyecto, que no sea una diferencia de costes respecto de los previstos en el contrato, pues corresponde al contratista soportar 'el riesgo insito en su actividad industrial'. La característica esencial del concepto de 'precio alzado' es la invariabilidad. La posible imputación del coste real de la obra al dueño supondría imponerle un precio indeterminado y ello contravendría la esencia de lo pactado.'

En definitiva, las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preverse en el contrato ( art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral. Tales alteraciones pueden ser necesarios(porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarios(que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio,en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el referido precepto dispone que'El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'.

La jurisprudencia ha extendido la 'invariabilidad' del precio a los contratos en que se fijó un precio cierto y cerrado por voluntad de ambas partes (elemento fundamental), con o sin la incorporación de un plano (elemento circunstancial y no esencial).

Consecuentemente son necesarios los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto 'normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ('plano' entendido en sentido amplio).

2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto.

3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste).

4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967 , 28.2.1975 ,...), tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber 'presenciado, vigilado y comprobado su ejecución', o 'a su vista, ciencia y paciencia'. SSTS. 3.7.1974 , 25.1.1989 , 3.7.1990 , 21.7.1993 , 6.11.2001 , 27.2.2004 , 18.11.2005 , 30.1.2008 ), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos ( STS. 8.3.1989 )

Respecto a la carga de la prueba, sobre el cumplimiento del contrato de arrendamiento de obra que nos ocupa, cuya existencia no se discute, es claro que, si bien corresponde al actor contratista, que reclama el pago del precio de los trabajos realizados por encargo de la demandada, la carga de probar, con arreglo al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dichas obras fueron contratadas o consentidas por ésta. Si bien es cierto que se admite la posibilidad de que dicho consentimiento sea verbal, lo cierto es que la parte actora, como dice la sentencia recurrida, no prueba la existencia de tal consentimiento para ejecución de obras fuera de presupuesto, por cuanto que no consta prueba objetiva y concluyente, de un acta de recepción escrita de las obras, no consta que las obras fuera de presupuesto que reclama la actora fueran comunicadas a la demanda y aceptadas por esta, ni de forma expresa ni de forma táctica, de hecho de lo alegado por las partes se desprende que la relación entre las mismas termino de forma anormal, con el consiguiente abandono de la obra de la actora, por las discrepancias con la demandada en lo relativo a los pagos, lo que no prueba la existencia de un consentimiento expreso ni tácito, respecto de las obras fuera de presupuesto, de hecho la actora tuvo la oportunidad real de modificar y precisar cuál fue el alcance de las obras y comunicárselo al actor, como así hizo al remitir el presupuesto modificado de septiembre de 2016, sin embargo después de dicha modificación no consta ninguna otra remitida por la actora y aceptada por la demandada que tuviera efectos modificativos sobre el mencionado presupuesto de septiembre de 2016, tampoco consta acreditada por medio de prueba objetiva y concluyente un consentimiento tácito durante el transcurso de las obras, pues de hecho, tal y como expone la actora en su recurso, en relación a lo alegado por la actora al contestar a la compensación planteada por la parte demandada, dice la actora que '...El demandado estaba presente en la realización de las obras, desconociendo si no trabajaba, estaba de baja, o su trabajo o medio de ganarse la vida le permitía estar todos los días a pie de obra, siendo bastante puntilloso con los trabajadores, en ocasiones, muy irritable, y no en el sentido de que fuera meticuloso, sino que siempre iba 'rascando gastos' y requiriendo al gerente que eliminara partidas que ya se encargaba él de hacerla por sus propios medios. Y efectivamente, ello era así, teniendo constancia de que empleaba a trabajadores de forma irregular, que les trabajaban los fines de semana, suponiendo que les pagaría con dinero reintegrado de su cuenta. Los trabajadores y subcontratistas de mi representada estaban regularizados, de alta en la Seguridad Social, y descansaban los fines de semana, cumpliendo su horario laboral'.

Sentado esto, lo que no puede pretender la actora es que la presencia del demandado en la obra suponga que la misma conocía y aceptaba las modificaciones que se reclaman, puesto que como se ha expuesto, ni se aceptó la obra de una forma definitiva por el demandado, sino que se resolvió el contrato de obra por las partes, alegando las mismas mutuos incumplimientos, que durante la obra, tal y como recoge a la actora en su escrito de demanda, el demandado siempre iba intentando que se eliminaran partidas, por lo que aunque se hayan producido modificaciones, lo cierto es que fuera de aquellas que hayan sido reconocidas expresamente por el demandado, en base a sus conocimientos o del informe pericial que acompaña con su contestación, el resto de las partidas no reconocidas será preciso que el actor, conforme a lo expuesto a la hora de hablar de la carga de la prueba, debe probar la existencia de tal modificación, que la misma no se encontraba en el presupuesto, y que la misma fue aceptada expresamente por el demandado, lo que no consta que se haya producido, tal y como después se indicara al analizar las partidas objeto de discusión.

CUARTO.- En relación a las partidas discutidas.

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, para el análisis de este extremo del recurso, partiremos del orden de análisis que se establece en la sentencia recurrida, por ser ese el mecanismo que, en esencia, se sigue en el recurso de apelación planteado.

No obstante lo anterior, debemos precisar que, pese a que la parte actora dice que abandonó la obra después del acta notarial aportada por la demandada, y que por tanto el notario no reflejó adecuadamente la realidad de la obra, cuando la parte actora abandonó la misma, lo cierto es que más allá de las meras alegaciones de la parte actora, y de las declaraciones de los testigos, que son empleados de la misma, por lo que su declaración no reviste la objetividad suficiente para tener por ciertos los extremos por ellos alegados, máxime cuando además no existe prueba objetiva que avale sus testimonios, y ello por cuanto que, según las actas o certificados finales de obra aportados por la propia parte actora, se observa que a fecha del acta notarial 28 de febrero de 2016, la actora ya había emitido certificado indicando que la obra se encuentra finalizada al 100%, por lo que cuando el notario va la obra, la misma, para la actora se encuentra finalizada por completo, según se deduce de las citadas certificaciones, y sin embargo de la lectura del informe del perito de la demandada, puesta en relación con el acta notarial, se revela que la obra distaba mucho de poderse considerarse como finalizada en los términos que se viene exigiendo para este tipo de contratos, tal y como expone el perito de la demandada, cuya credibilidad y ponderación dada por el juzgado de instancia, no resulta desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, pues se trata de un perito que por su cualificación profesional es el más adecuado para dirimir este tipo de cuestiones, que si bien es contratado por la actora, lo cierto es que no consta vinculación alguna con la misma, mientras que en lo referente al perito o perito testigo de la actora, su cualificación profesional y la estrecha vinculación que el mismo tiene con la actora, no solo a los efectos de la presente obra, pues era el quien remitió el nuevo presupuesto a la actora, quien emitió los certificados de obra, sino que además, según se deduce de la documental aportada, el mismo también forma parte de la dirección de la propia sociedad actora, por lo que la preponderancia que se otorga en la sentencia recurrida al informe pericial de la demandada, resulta acorde con lo actuado en el proceso y no se aparta de las regalas de valoración de la prueba pericial que reseña la jurisprudencia a la que hemos aludido anteriormente. Todo ello sin perjuicio de las precisiones que se efectuaran en relación a las distintas partidas objeto de recurso, a la vista del resultado del resto del material probatorio que ha sido aportado en este proceso, incluida la pericial de la parte actora.

También debemos tener en cuenta, lo ya expuesto en la Sap de Alicante de 11/10/2017 que ' si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanablesmediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total' Dicho criterio ha sido también acogido por esta sala en su sentencia de 27 de septiembre de 2017.

Partiendo de dichas premisas, y de los dispuesto en los fundamentos precedentes, procederemos al análisis de las partidas discutidas:

Respecto a los muebles del baño

En relación a esta partida, lo cierto es que el informe del perito de la demandada resulta muy parco en este sentido, pues sin mayores justificaciones procede a descontar la totalidad de la partida por importe de 2430 euros, sin embargo si analizamos el presupuesto pactado entre las partes y lo ponemos en relación con la factura final que sirve de base a la reclamación de la actora, así como con las fotografías obrantes en el acta notarial aportada por la actora, sí que se observa la existencia en dichas fotos de al menos tres lavabos colocados con sus grifos y encimeras, lo que sin duda han revertido en beneficio de la parte demandada, por ello y atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, entendemos que no procede la deducción total de la partida, como hace el perito de la demandada, pues constando la existencia de tales elementos colocados por la actora, y que no consta que los mismos no sirvan para el fin propuesto, entendemos en este apartado, que únicamente procede el descuento que realiza la actora de 1600 euros y no de los 2430 euros que hace la demandada, lo que supone que la cantidad que se reconoce a la actora en sentencia se deba ver incrementada en 830 euros, tal y como solicita la recurrente, considerando prudente la valoración que efectúa el perito de la actora de dicha partida.

Respecto a la actualización del presupuesto en la suma de 2.916 €, y el incremento de la partida de monocapa por importe de 5.436 euros

Se analizan conjuntamente, porque la base de la reclamación es sustancialmente la misma, y se basa en la existencia de modificaciones que, según la actora, no estaban presupuestadas, pero que fueron solicitadas por la demandada, ejecutadas por la actora y aceptadas por la demanda. A este respecto, entendemos que, tal y como hace la sentencia recurrida, sí que procede dar una mayor preponderancia a la valoración y consideraciones que efectúa el perito de la demandada, por cuanto como se ha expuesto, no se considera que exista prueba objetiva que acredite que dichas partidas no estuvieran incluidas en el presupuesto inicial. Recordemos que la actora realizó, antes de iniciar la obra, una nueva medición real de las obras que había que ejecutar, y en base a ella modifico y amplio el presupuesto inicial, por lo que la existencia de más metros o no, comporta, como dice el perito de la demandada, una medición que revela una complejidad mayor, que la actora debió de tener en cuenta a la hora de formular el presupuesto, y si los metros u obras analizadas fueron de mayor extensión, se trata de un extremo que, además de no estar expresamente probado que no se incluyera en el presupuesto, no consta que existiera una aceptación expresa o tácita por el demandado del presupuesto pactado en relación a tal extremo, y la ausencia de prueba sobre dicho consentimiento, unido a los extremos antes indicados, hacen que en opinión, de esta sala, y tal y como hace la sentencia recurrida, que dicha partida deba ser excluida, por lo que procede la desestimación de dicho motivo de recurso.

Descuento de mano de obra:

Tal y como se infiere de la sentencia recurrida, la cual acoge y se basa en esencia en el informe pericial de la parte demandada, dado que la cantidad que reconoce la sentencia recurrida al actor es la misma que se contiene en el informe pericial de la parte demandada. A este respecto, y según el informe del perito de la demandada, lo cierto es que en este apartado el perito de la demandada excluye, de forma global, dos partidas una el placado de piedra por importe de 2203,40 euros y otra que es la electrificación exterior por importe de 2500 euros, lo que hace un total de 4703,40 euros, importe este que es, en esencia, en el que discrepa la parte actora cuando solicitó la aclaración de sentencia, y alude en su recurso a error de cálculo, y es que como bien dice la demandada en su escrito de oposición al recurso, y en su escrito de alegaciones, en relación a la aclaración solicitada por la parte actora, dicho importe fue descontado por el perito de la demandada en su informe, como puede verse de una lectura desinteresada del mismo, y que dicho informe fue acogido en su integridad en la resolución recurrida.

Dicho lo anterior, el motivo de la exclusión completa de dichas partidas, en que se fundamenta el perito de la parte demandada, que es acogido por la sentencia recurrida, no es que estuvieran mal ejecutadas, o que no existiera la piedra, sino que como se efectúan descuentos por mano de obra, y en el presupuesto, dicha partida de mano de obra no aparecía específicamente desglosado, entiende que se ha de suprimir la partida en su conjunto.

Así las cosas, entiende esta sala, que siendo cierto la ausencia de desglose de mano de obra, constando que la parte actora compró la piedra, extremo este no discutido por la parte demandada, y que resulta corroborado por la factura de materiales cano, que no consta impugnada en cuanto a su autenticidad, así como que la instalación eléctrica exterior, fue en base a un presupuesto posterior, remitido al demandado después del presupuesto de fecha de septiembre de 2016, y que incluso este apartado de instalación eléctrica exterior, el propio perito de la demandada lo considera como un presupuesto incorporado y aceptado por las partes, después del presupuesto definitivo de septiembre de 2016, y no constando la existencia de otros defectos mas allá de la deducción de mano de obra que efectúa la parte actora en su factura final, la ausencia de desglose de dicha partida de mano de obra, no nos parece suficiente para excluir la totalidad de dichas partidas, por lo que entendemos que las deducciones de mano de obra que efectúa la parte actora al analizar este aparatado en su factura final, consideramos que la misma se ajustan a unos precios razonables, que no se ha demostrado que sean insuficientes o inusuales en el mercado, por lo que entendemos que dichas partidas, al no constar otro elemento de exclusión que las referidas partidas de mano de obra, que aparecen ya descontadas en la factura final reclamada, y que no se han demostrado insuficientes, es por lo que consideramos que la cantidad reconocida en sentencia a la parte actora se ha de incrementar con la suma de 4.703,40 euros.

El pago de material promotor, no consta valorado en sentencia, ni consta que la parte recurrente solicite su inclusión.

Mecanismos eléctricos:

El motivo de la exclusión completa de dicha partida en la sentencia recurrida, se basa en el hecho de que la instalación eléctrica del interior de la vivienda no se encuentra finalizada, pero lo cierto es que el perito de la parte demandada en su informe no excluye por completo dicha partida, sino que por el contrario dice la respecto ' Se observa que los mecanismos eléctricos del interior de la vivienda, están sin colocar y sin pasar de cables. Si en proyecto y presupuesto se había contemplado su entrega totalmente acabado y en funcionamiento, y no se produce tal condición, el criterio es la no aceptación de la liquidación de esta partida, hasta que no se finalice su ejecución completa o se pacte una proporción de partida ejecutada entre constructora y cliente. Tal partida se rebajará en su integridad hasta que se subsane tal circunstancia. Se descuenta partida por valor presupuestado 4.100,00€'.

En relación a esta partida, lo cierto es que más allá de las meras manifestaciones del operario de la actora, el cual, dada su condición de empleado y participe en la obra no goza de la objetividad necesaria para tener por ciertas las alegaciones por el realizadas, lo cierto es que de la contestación efectuada en este proceso por la Mercantil Levantina de Cuadros S.l., revela que la instalación sí que se terminó, si bien a pesar de que la actora dice que abandonó la obra una semana después del acta notarial, lo cierto es que no existe prueba objetiva de dicha afirmación, de hecho las certificaciones de obra que aporta la actora son anteriores a la realización del acta notarial y en ellas la actora dice que se ha ejecutado la obra al 100%, lo que no es cierto como lo pone de manifiesto el acta notarial, la cual debe prevalecer en cuanto al estado que tenía las obras al tiempo de la ruptura de relaciones entre las partes. Partiendo de ello, el perito de la demandada, no afirma que no se haya finalizado la instalación lo que dice es que no está completada, extremo este que resulta avalado por las fotos acompañadas al acta notarial, donde se observan que están cables sin pasar y sueltos, es decir no se observa que este en completo funcionamiento, que es lo que tenía que haber hecho la parte actora, como quiera que no existe una valoración concreta de la proporción de la obra que si ejecuto el actor, y ante la ausencia de dicha valoración expresa, se estima prudente rebajar dicha partida no en su totalidad, como hace la sentencia recurrida, sino en un 50%, por lo que según el prudente arbitrio de esta sala, criterio este ya utilizado en nuestra sentencia 270/2021 de fecha 14/06/2021, consideramos que la suma reconocida a la parte actora en sentencia se ha de incrementar en un 50% de esa partida, esto es en la suma de 2.050 euros.

Respecto al pavimento y rodapié exterior:

El motivo de la exclusión completa de dicha partida por el perito de la demandada, y que acoge la resolución recurrida, es idéntico al que utilizo el perito de la demandada para la exclusión de la partida anterior, y si bien la actora recurrente, en su recurso alude a alegaciones o pactos entre actora y demandado, los cuales como hemos dicho no han resultado acreditados, ni consta acreditado, a la vista del presupuesto pactado, que dicho pavimento y rodapié no alcanzara a la parte exterior de la misma, no constando acreditado que la misma no se haya ejecutado en su totalidad, pero sí que consta acreditado que no se ha completado y ejecutado de forma completa, por cuanto que no consta que se haya pactado que la parte exterior estuviera excluida, a falta de una valoración proporción de dichas partidas, entre la ejecutada y la no ejecutada, siguiendo el mismo criterio que se ha expuesto en el apartado precedente, procederemos a deducir de la suma reclamada, esto es de 1183 euros, un 50%, por lo que el resto, esto es la suma en que se verá incrementada la cantidad reconocida a la actora en sentencia lo será en la cantidad de 591,5 euros, que es el 50% de lo reclamado por dicha partida.

Respecto a la obra ejecutada por el promotor:

En este apartado, el perito de la demandada dice '... Estrictamente solo considero que deben ser rebajados 2.433,04€ en concepto de pasado cables en electricidad interior, materiales, contenedores y falsos techos, por estar justificada su inclusión en el presupuesto'..,extremo este que es acogido en su integridad en la resolución recurrida.

Dicho esto, lo cierto es que en este apartado, pese a lo escueto de la valoración de la sentencia recurrida, lo cierto es que debe prevalecer, por las razones ya expuestas, las manifestaciones que se recogen en el informe pericial de la demandada, pues lo cierto es que si se tuvo en cuenta el proyecto anterior existente de la vivienda para hacer el presupuesto, por las razones ya indicadas, que según el presupuesto, dichas partidas que se desglosan en el informe pericial de la demandada, sí que debían formar parte del presupuesto pactado por las partes, y se deberían entender incluidas en el mismo, dada la finalidad de la obra contratada, tanto en lo referente a recogida de residuos, materiales y falsos techos, al no haberse acreditado por la actora que correspondieran a otras partidas no pactadas o excluidas por acuerdos de las partes, es por lo que resulta correcta su exclusión, sin perjuicio de lo que luego se dirá.

No obstante lo anterior, no procede la exclusión en su totalidad, por cuanto el concepto de pasado de cables en electricidad interior, ya fue excluido al reducir en un 50% el apartado relativo a mecanismos eléctricos, por lo que computar dicha partida ahora supondría una doble exclusión, por lo tanto no procede hacer una nueva exclusión de dicha partida en este apartado, y por ello, la suma que se concedió a la actora en la sentencia recurrida, se deberá ver la misma incrementada en la suma de 500 euros, que es el importe en que cifra el perito de la demandada la misma.

Sobre la Limpieza por el mal estado de las Tejas

Por parte del perito del demandado se requiere la deducción de 3.285,60 €. A este respecto, baste para el rechazo del recurso en este apartado, remitirnos a la mayor preponderancia que se ha de dar a la prueba pericial de la parte demandada, por las razones ya expuestas, así como que la prueba objetiva que se ha de tener en cuenta para ver el estado de la obra al tiempo de finalizar la relación entre las partes es el acta notarial, por las razones ya indicadas, y es que como puede verse en las fotos de dicha acta notarial, y según dice el informe pericial de la demandada, lo relevante no es solo la existencia de manchas de pintura, que dice la actora no haber ejecutado, sino que además existen machas de cemento, como lo revelan las fotos del acta notarial, partida esta relativa a la aplicación de cemento, que si reconoce haber ejecutado la actora, pero es que además, si que procede acoger en este extremo el informe pericial de la demandada, tal y como hace la sentencia recurrida, pues además de dichas manchas, lo cierto es que la parte actora en técnica constructiva adecuada, debería haber adoptado una serie de medidas protectoras que evitaran la suciedad de dicha tejas, lo que no consta que haya efectuado, sin que las valoraciones que efectúa la recurrente sobre el testimonio de sus operarios, y del testigo-perito por ella propuesta, tengan la objetivad necesaria, por las razones ya indicadas, para desvirtuar el infirme pericial de la demandada y el acta notarial mencionada, por lo que en este apartado, procede desestimar dicho motivo de recurso.

Respecto del mal estucado:

En este apartado, procede incidir, una vez más, en la mayor credibilidad, por su mayor objetividad y cualificación, que ofrece el perito de la demandada, a lo que se añade el hecho de que el perito de la demandada sí que visito la obra, por lo que pudo comprobar el mal estado de las fachadas y la ausencia de película impermeable, para evitar que se desprenda con facilidad, lo que requiere de una imprimación a posterior. Que si bien no se aporta una prueba grafica en su informe, las comprobaciones que efectuó el perito de la demandada, sí que indico en su declaración que si se rasca con la uña se desprende, y dichas afirmaciones, que se desprenden del informe y declaración del perito de la demandada, no resultan desvirtuadas por el resto de la prueba practicada, por cuanto el informe del testigo-perito de la actora, y reiterando las consideracionesya efectuadas en cuanto a la valoración de su informe y testimonio, no llega a indicar que lo que afirma el perito de la demandada no sea cierto, de hecho en su informe, por el perito actor se dice que el producto utilizado era el adecuado y que era uno de los mejores, y de hecho el perito de la actora no indica que sea necesario visitar la vivienda para completar su informe. Por todo esto, con independencia de que pudiera ser cierto o no de que el producto fuera el adecuado, era la actora la que, según el contrato, tenía que velar por el buen acabado de dicha partida, y la parte demandada, con su informe pericial, prueba la existencia de tales imperfecciones, las cuales no han sido desvirtuadas por el resto de las pruebas practicadas, por lo que procede la desestimación de dicho apartado del recurso.

Carpintería exterior:

En el presente apartado, y por argumentos similares a los expuestos en el párrafo precedente, también procede desestimar el recurso en relación al mismo, por cuanto que, pese a lo alegado por el recurrente, según el presupuesto aportado, en todo lo referente a la carpintería exterior, en primer lugar no consta que referencia alguna a los dinteles, pero ello no excluye, como es lógico que sea necesario su colocación para la colocación de dicha carpintería exterior, de hecho en todos los apartados de carpintería exterior que figuran en el presupuesto, finalizan con la misma frase, que es totalmente montada y probada. En el presente supuesto no acredita la actora que dicha partida se finalizara por ella en las condiciones pactadas, es decir totalmente probadas y montadas, de hecho alude la recurrente como prueba de cargo, a un recibo que figura como anexo en el informe pericial de la demandada, pero de dicho recibo no cabe extraer las consecuencias que pretende la parte recurrente, por cuanto que no consta quien lo ha efectuado, ni que se refiera de forma expresa a la carpintería exterior que es la partida que hoy se analiza, de hecho, ni siquiera se hace referencia expresa a la palabra dintel, de hecho tampoco se acredita por la actora, por medio de prueba objetiva y concluyente que el roce provenga de la colocación del dintel.

En definitiva, el perito de la demandada aprecia un roce que es derivado de un defecto de obra, unido al hecho de que según el presupuesto dicha carpintería exterior debería figurar totalmente probada y montada, lo que revela que una vez montada se ha de comprobar su adecuado funcionamiento, y dicho extremo no consta probado por la actora que es la que debe probar que se ejecutó de forma correcta, apreciado el defecto por el perito de la demandada, y no constando prueba objetiva que excluya a la demandada de su responsabilidad, el mismo debe ser imputable a dicha parte actora en base a los derechos y obligaciones que asumen las partes con el contrato de obra que les une, razones por las que procede desestimar dicho motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, y tomando en consideración, por las razones ya expuestas, las cantidades que si que se deben reconocer a la parte actora, partiendo como base del informe pericial de la parte demandada, que es el que asume la sentencia recurrida, y teniendo en cuenta que la suma que se recoge en la sentencia recurrida es de 26.524,10 euros, dicha cuantía deberá incrementarse, según lo expuesto en los diferentes apartado recogidos en la presente resolución, en la suma de 830 euros referente a la partida de baño, 4.703,40 euros relativa a la partida analizada en el apartado de descuento de mano de obra, 2.050 euros relativas a mecanismo eléctrico, 591,5 euros relativos a pavimento y rodapié exterior, y 500 euros de la partida ejecutada por promotor, lo que nos da un total de 8.674,9 euros, y aplicado un 10% de IVA de dicha suma, que asciende a 867,49 euros, nos da que la suma total en la que debe ser incrementada la cantidad reconocida en sentencia recurrida, asciende a 9.542,39 euros iva incluido, que sumado al importe recogido en sentencia recurrida, la cantidad total que debe abonar la demandada a la actora asciende a 36.066,49 euros.

QUINTO.-Estimado parcialmente recurso y con ello parcialmente la demanda, no se hace especial pronunciamiento en costas en ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Himin Solar Energy Company S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 21 de noviembre de 2019, aclarada por autos de fecha 16/12/2019 y 23/01/2020, que revocamos parcialmente y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Himin Solar Energy Company S.L contra D. Cornelio, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 36.066,49 euros iva incluido, manteniendo el resto de la resolución recurrida.

Todo ello sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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