Sentencia CIVIL Nº 47/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2756/2019 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2756/2019

JUICIO Nº 340/2016

S E N T E N C I A Nº 47/22

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FEDERICO JIMENEZ BALLESTER

En la Ciudad de SEVILLA a tres de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29/11/18 recaída en los autos número 340/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLA promovidos por CC.PP. DIRECCION000 (AE + OPOI)representado por el Procurador Sr MARIA INMACULADA MUÑOZ CAMACHOcontra MAPFRE EMPRESAS (AOPO 2 + IMPUGNACIÓN STA) y UNION PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO SA (UDINSA) AOPO 1representado por el Procurador Sr. MARIA BELEN ARANDA LOPEZ y MARTA ARRONDO PAZOSrespectivamente pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don FEDERICO JIMENEZ BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000, de AVENIDA000 nº NUM000 de Málaga, contra Unión para el Desarrollo Inmobiliario S.A. (UDINSA) y la aseguradora MAPFRE Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (MAPFRE Empresas), condeno a las dos demandadas a la reparación o subsanación a su costa de las patologías y daños detectados en el interior de las viviendas, conforme al informe pericial de inspección de daños y valoración emitido por el Arquitecto Técnico don Manuel aportado como documento número 56 de la demanda. Este pronunciamiento de condena se considerara cumplido si MAPFRE Empresas opta por pago de indemnización en metálico, que habrá de ser la correspondiente a valoración dada al coste de reparación de daños en ese informe, 158.435,70 €, I.V.A. incluido. Esa suma habría de verse incrementada con la cantidad resultante de aplicarle el

tipo de interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento durante las dos anualidades posteriores al 8 de octubre de 2009, y el tipo del 20% anual durante el resto del tiempo de cómputo hasta que se produzca el pago de dicho principal. Las entidades demandadas quedan expresamente absueltas del resto de pretensiones deducidas en su contra en demanda, en forma prioritaria o en forma subsidiaria. No se formula especial pronunciamiento sobre imposición de costas causadas en este juicio ordinario.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la CC.PP. ALCAZABA DEL LITORAL (AE + OPOI)que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo e impugnándo la entidad MAPFRE la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Málaga (en adelante CCPP) se formuló demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual contra los demandados UNIÓN PARA EL DESARROLLO INMOBILIARIO, S.A. (en adelante UDINSA) y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sucedida por MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. (en adelante MAPFRE), solicitando.

A. Declare la responsabilidad civil por incumplimiento o culpa contractual de la entidad UDINSA, al cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales del artículo 1101 y siguientes del Código Civil; así como la obligación de la aseguradora MAPFRE de indemnizar el daño causado, en virtud de lo establecido en las pólizas mencionadas de seguro decenal números NUM001, NUM002 y NUM003, conforme a lo dispuesto en los artículos 29 a 49 de la Ley de Contrato de Seguro y artículo 19 de la L.O.E., con los daños materiales afectantes a elementos estructurales o, en elementos no estructurales que deriven de los mismos, que padece el Conjunto Residencial DIRECCION000, sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Málaga, descritos en el cuerpo de esta demanda conforme al dictamen pericial y anteproyecto de recalce emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal que se aporta como documento número 38.

B. En consecuencia con la anterior declaración, condene solidariamente a UDINSA y MAPFRE:

1) A la reparación o subsanación a su costa de todas las patologías existentes debidas a la concurrencia de daños estructurales mediante la solución de recalce de la cimentación mediante la técnica de la construcción de micropilotes en todos los elementos de cimentación que lo precisen en la comunidad, conforme al dictamen pericial y anteproyecto de recalce realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal que se aporta como documento número 38. 2) A la reparación o subsanación a su costa de todas las patologías y daños detectadas en el interior de las viviendas con causa u origen en los referidos asentamientos de la cimentación conforme al informe pericial de inspección de daños y valoración emitido por el Arquitecto Técnico don Manuel aportado como documento número 56 y a la valoración de reparaciones y presupuesto aportados. 3) A la demolición y reposición a su costa del derrumbe de tabiquería del sótano necesario para la ejecución de las labores de micropilotaje (por ejemplo, el deterioro de la capa de rodadura, la pintura de delimitación de plazas aparcamientos, pintura y limpieza de los parlamentos del sótano, etc.); así como el abono de los perjuicios derivados de la no utilización de los aparcamientos y trasteros, durante el tiempo que fuere necesario su desalojo o se imposibilite su uso normal como consecuencia de dichas obras. A dicho efecto se considera razonable una indemnización de 50 € mensuales por plaza afectada, y 50 € mensuales por trasteros afectados, lo que dará lugar a una indemnización total por ambos conceptos que habrá de determinarse mediante una simple operación aritmética una vez se conozca el tiempo de duración de estas obras y la identidad y número de las plazas de aparcamiento y trasteros que se verán afectados, dando así cumplimiento a la previsión establecida en el artículo 219 LEC. 4) Se condene al pago del importe de 315.581 € (231.800 + 83.781) mas el I.V.A. que corresponda conforme a los presupuestos aportados en documentos 53 y 54 de esta demanda en concepto de honorarios de redacción y dirección de arquitecto y aparejador del proyecto de ejecución de obras de recalce o de reparación firmado por titulado y profesional habilitado, visado por su colegio profesional y por profesional ajeno al procedimiento. 5) se condene a los demandados a asumir el pago de la cantidad de 363.541,47 € conforme al documento número 56 en concepto de licencias e impuestos que se deriven de la ejecución de las obras, incluyendo el costo de las licencias de bras, ICIO y demás permisos necesarios para la ejecución de las referidas obras de reparación.

C. Subsidiariamente, para el supuesto que se condene solidariamente a UDINSA y MAPFRE Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 la cantidad de 9.088.111,67 €, según el dictamen pericial realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal que se aporta como documento número 38 y a la valoración de reparaciones y presupuestos aportados como documentos 53, 54,55 y 56.

D. En consecuencia con lo anterior: 1) se condene a UDINSA al pago de las costas procesales y al abono, en caso del petitum subsidiario, del interés legal devengado a partir del 8 de octubre de 2009 (fecha del requerimiento extrajudicial efectuado) y hasta el momento en que se pague totalmente la cantidad. 2) Se condene a MAPFRE al abono de las costas procesales y los intereses previstos en el artículo 20 LCS desde el primer requerimiento efectuado en fecha 8 de octubre 2009, dado que a pesar de los múltiples requerimientos fehacientes e intentos conciliatorios realizados por mi representado ningún interés ha tenido buscar una solución extrajudicial al grave problema para la solución de los daños estructurales que padece la comunidad de propietarios.

Ambas demandadas contestaron la demanda, oponiéndose a los pedimentos de contrario, considerando inexistentes los defectos estructurales enunciados por la parte actora y aduciendo la falta de concurrencia de los presupuestos para la exigencia de la responsabilidad contractual con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil (CC), oponiendo MAPFRE La excepción de prescripción de la acción y la falta de cobertura por los daños aparecidos en las viviendas de conformidad con lo estipulado en la póliza de seguro contratada por UDINSA.

La sentencia, tras rechazar la excepción de prescripción, estimó parcialmente la demanda, al considerar probada la existencia de unos defectos constructivos por un proceso anormalmente prolongado de asiento diferencial de la edificación, que toma como referente causal un diseño de la cimentación incorrecto, no propiamente por apartarse de los estudios geotécnicos, sino por haberlo hecho de una manera que se ha demostrado no del todo prudente, tomadas como referencias las características del terreno y las cargas que habrían de soportar los elementos que compondrían la cimentacióny que estos defectos han provocado daños distintos a los que dieron lugar a actividad reparadora en cumplimiento de la sentencia 189/2009, 22 de octubre, del procedimiento ordinario 1423/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga .

Sin embargo, fue desestimada la pretensión de que se reparen o subsanen a las patologías existentes debidas a la concurrencia de daños estructurales mediante la solución de recalce de la cimentación mediante la técnica de la construcción de micropilotes en todos los elementos de cimentación que lo precisen en la comunidad, conforme al dictamen pericial y anteproyecto de recalce realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal, la sentencia consideró que la prueba analizada no permite alcanzar una conclusión certera sobre la situación de hecho que justificaría el dictado de sentencia en favor de la Comunidad de Propietarios demandante por la pretensión de mayor calado articulada en el presente procedimiento. Debe tenerse en cuenta además que, en cuanto a lo que sea la situación actual de la cimentación, con determinación fiable del coeficiente de seguridad de los pilotes, se han confrontado opiniones técnicas contradictorias en favor de la posición de cada parte, la de parte actora apoyada fundamentalmente en informe aportado como documento nº 49, elaborado por los Arquitectos don Alejo y doña Covadonga y la Ingeniero Industrial doña Delia, no existiendo siquiera acuerdo sobre la atribución de capacidad portante a la losa dispuesta sobre ellos.

Estos dictámenes no son despreciables por supuesto como medios de prueba en sí mismos.

Pero dada la complejidad técnica de la cuestión debatida, para alcanzar un resultado de hechos probados acorde al planteamiento de parte demandante hubiera sido deseable contar con dictamen emitido por perito de designación judicial que, con un grado mayor de objetividad aparente, hubiera informado sobre la cuestión, corroborando la realidad de esa patología oculta o enmascarada a la que se ha hecho referencia con anterioridad en esta sentencia.

Las alegaciones de MAPFRE respecto de la falta de cobertura de los daños causados en las viviendas, fueron rechazadas pues lo que se exige a MAPFRE Empresas por este concepto no es otra cosa que una responsabilidad por daños estructurales de la que debe responder en virtud de un seguro de cumplimentación legal que, en lo relativo a garantía de daños estructurales, ha de considerarse coincidente en su contenido y alcance frente a los adquirentes con la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo contemplada en el artículo 17. 1 a) de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la CCPP, siendo impugnada por la representación de MAPFRE.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de la CCPP.

SEGUNDO.- Aunque articulado en diversos apartados, el único motivo del recurso de apelación es el supuesto error padecido en la valoración de la prueba, considerando la apelante que de las pruebas propuestas se alcanza distinta conclusión en cuanto a la obligación de las demandadas de proceder a la reparación de los defectos estructurales de la cimentación, en la forma propuesta por el perito don Vidal (documento número 38 de los acompañados a la demanda).

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003)'.

Examinada nuevamente la abundante prueba practicada en la primera instancia y la practicada en esta segunda instancia, habiendo visionado la grabación audiovisual del mismo, existen motivos para que este tribunal modifique la valoración efectuada por la sentencia recurrida y los hechos que considera probados, en orden a la existencia de la obligación de reparar no sólo los daños aparecidos en las viviendas, acogida por el juez a quo, sino también la de proceder a la reparación de los defectos estructurales de los que aquéllos son consecuencia.

La sentencia dictada en primera instancia no acogió tal pretensión de la actora con fundamento en el dictamen pericial del catedrático del Departamento de Geodinámica de la Universidad de Granada don Carlos, que en un estudio realizado para constatación de la evolución durante un período comprendido entre marzo de 2015 y abril de 2016, y que se amplió posteriormente hasta marzo de 2018 con el resultado de ausencia de un movimiento significativo, según el contenido de la declaración explicativa y aclaratoria de su informe prestada en juicio oral por el citado perito.

Sin embargo y frente a esta conclusión del mencionado informe, nos encontramos con las conclusiones emitidas por el que fuera perito de designación judicial en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número de dos de Málaga, seguido entre la CCPP (demandante) y UDINSA (demandada), don Claudio (arquitecto) quien consideró que se habían producido 'unos asientos diferenciales generalizados, más acentuados en una zona que en otra, producidos en la cimentación del edificio y que por aquel entonces, esto es julio de 2009, habían provocado grietas en cerramientos exteriores y particiones interiores en, al menos de 85 de las 277 viviendas existentes', añadiendo que los problemas estructurales y de cimentación afectaban a la estabilidad del edificio y debían ser considerados como graves, indicando literalmente que cuando el edificio terminara de asentarse estaría hecho una 'cáscara rota entera', mostrándose partidario de la ejecución de un recalce del edificio, en términos similares a lo que constituye la pretensión de mayor importe deducida en la demanda rectora del presente procedimiento, pues los elementos de seguridad de los pilares estarían muy mermados.

Este perito declaró en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, en el cual se dictó sentencia que declaró resuelto un contrato de compraventa de vivienda de la citada promoción, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Málaga, al considerar que 'los vicios constructivos son de tal gravedad que afectan a la estabilidad y consiguientemente habitabilidad del edificio, lo que unido a su elevado coste lleva de forma razonable a la conclusión de que los compradores no hubieran adquirido la vivienda de haberlos conocido';

En el mismo sentido de reconocer la existencia de los mencionados defectos estructurales y la necesidad de recalce de la cimentación, tal y como adujo el perito señalado en último lugar, se pronunció la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, que estimó la acción quanti minorisejercitada por otro de los compradores de la misma promoción, al considerar que a obligación de saneamiento de la cosa objeto de la venta en razón a los defectos estructurales a que se viene haciendo referencia determinaba una reducción del precio de la compraventa, ex artículo 1486 CC, proporcional a la cuota de participación de la vivienda que correspondería a los adquirentes en el coste de una reparación que incluiría el recalce de la cimentación indicado como necesario por el arquitecto don Claudio.

Finalmente y en cuanto a los antecedentes del presenta caso, ha de tenerse en cuneta también la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, en procedimiento incoado por la constructora del edificio contra UDINSA declaró como hecho probado que los indicados defectos de cimentación están relacionados causalmente no con la actividad de la constructora sino con un defecto en el diseño de ella, y causantes a su vez de gran parte de de los daños sufridos por la edificación, lo que venía acreditado a través del informe pericial aportado en aquellas actuaciones y elaborado por el arquitecto don Eulogio.

Todas estas consideraciones, y los informes periciales que dieron lugar a las sucesivas estimaciones de las demandas interpuestas contra la promotora del edificio, llevan a este tribunal a tomar en consideración a los efectos de determinar las obligaciones de reparación de los mencionados defectos estructurales, el informe pericial evacuado por el ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal, informe que ha de ser valorado de manera conjunta con los elaborados por los arquitectos señores Claudio y Eulogio, a los que ya hemos hecho referencia y que, fueron determinantes en orden a la estimación de las demandas anteriores interpuestas contra la promotora, siendo además este informe pericial elaborado teniendo en cuenta una pluralidad de estudios e informes que se han ido realizando, encaminados todos ellos a concretar los defectos de la cimentación que provocan los asientos diferenciales que son a su vez causa de los desperfectos que se detectan en gran parte de las viviendas integrantes del edificio.

Especialmente ha de tenerse en cuenta el informe elaborado por ENYPSA ENSAYOS Y PROYECTOS; que pone de manifiesto la existencia de asientos máximos diferenciales de hasta once centímetros en algunas zonas del edificio y recomienda la realización de un recalce de la cimentación.

Además de los informes a los que hemos hecho referencia y que fueron evacuados antes del dictado de la sentencia apelada, ha de tenerse en cuenta el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia, la cual viene a reforzar las posiciones de la parte actora, en orden a que se declare y condene a UDINSA y a su aseguradora a realizar las actuaciones que contiene el mencionado estudio del señor Vidal.

Así, consta en las actuaciones, que por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga (GMU) se dictó el 11 de agosto de 2020 resolución por la que se ordena a la CCPP que proceda, bajo dirección técnica, a la ejecución de las siguientes unidades de obra, 'recalce de cimentación mediante micropilotes según documentación técnica aportada relativa a los estudios geotécnicos, informe de control de fisuras, anteproyecto de recados de la experimentación, informe pericial sobre patología existente y conclusiones de los estudios geotécnicos realizados'

Dicha resolución se dicta en el marco del Expediente Administrativo sobre orden de ejecución de obras número NUM004, en el cual consta informe técnico del arquitecto don Juan, en el cual y tras realizar la prospección del edificio concluye que con toda probabilidad, los desprendimientos y caídas de ladrillo van a seguir produciéndose en la totalidad del conjunto del edificio y en todas sus plantas, por lo que se hace necesario estabilizar el edificio de los movimientos que sigue sufriendo debido a los asientos diferenciales de la cimentación. Examinador un informe técnico realizado por la empresa INECCA INGENIERÍA Y CONTROL, S.L. en junio de 2018, acerca de la nivelación del forjado del techo del sótano, concluye dicho informe que desde julio de 2010 hasta junio de 2018 se han producido en las dos secciones asientos diferenciales comprendidos entre 22:30 milímetros y 27 y 37 mm respectivamente, afirmando finalmente que 'queda claro que las patologías que presenta el conjunto de licitatorio son debidas a los asientos diferenciales, que por lo que se obtiene de este informe sobre la liberación del forjado del techo del sótano, se mantienen activos', por lo que 'resulta evidente que van a seguir desprendiéndose piezas de la fachada hasta que se estabilice en los asientos diferenciales'.

La intensa actividad probatoria traída al proceso por la parte demandante, resulta a juicio este tribunal suficiente para emitir un pronunciamiento de condena en los términos que se solicitaban en el punto B-1 del suplico de la demanda, esto es 'la reparación o subsanación a su costa de todas las patologías existentes debidas a la concurrencia de daños estructurales mediante la solución de recalce de la cimentación mediante la técnica de la construcción de micropilotes en todos los elementos de cimentación que lo precisen en la comunidad, conforme al dictamen pericial y anteproyecto de recalce realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal que se aporta como documento número 38', no siendo posible este tribunal optar por otra forma de realización de los trabajos de reparación, habida cuenta que ninguno de los demandados propone una forma alternativa para el caso de que se acreditase que tales defectos estructurales existen, tal y como ya hemos afirmado, de realizar los mismos.

TERCERO.- Respecto del resto de pedimentos de la demanda, excluido el ya estimado en la sentencia recurrida, que no ha sido objeto del recurso, deberán ser rechazados, por cuanto los mismos conllevarían una condena de futuro, prohibida por el artículo 220 LEC, pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 5ª) de 19 de junio de 2009, 'tampoco es admisible, como alega el recurrente, considerar la posibilidad de dictar un fallo estimatorio de la pretensión de modo condicionado, pues con independencia de su inviabilidad en nuestro orden procesal, ya que encerraría un pronunciamiento futuro e hipotético y sólo se admiten condenas de futuro en los supuestos del art. 220 de la LEC', que se refiere al pago de intereses o prestaciones periódicas, muy alejado del presente caso en el que se trata de exigir que se realicen determinadas actuaciones, que no se conoce si serán o no necesarias para la realización de los trabajos a cuyo pago se condena a loas demandadas, además de fijar unas indemnizaciones por daños y perjuicios que tampoco es posible determinar en este momento del proceso si se van o no a producir y ni con que entidad, llegado el caso de que se produjeran.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León (sección 1ª) de 22 de julio de 2009, 'El artículo 220 de la LEC, que la demandante cita en los apartados c) y d) del suplico de la demanda, se refiere al pago de intereses o prestaciones periódicas, pero no a indemnizaciones que puedan generarse por perjuicios causados en un futuro, porque no existe previsión legal al respecto y porque no puede condicionarse una condena fundada en hechos inciertos y futuros. Hemos de fijar la indemnización, por lo tanto, en relación con el periodo al que se alude en la demanda, sin perjuicio de las acciones que asistan a la demandante para reclamar por perjuicios que pudieran haberse causado en un momento ulterior -si es que se han causado-'.

Impugnación de la sentencia por MAPFRE.

CUARTO.- Por la entidad aseguradora se impugna la sentencia de entender infringido los artículo 19.1 c) y 17.1 a) de la Ley Orgánica de la Edificación (LOE), al haberse impuesto una sentencia condenatoria por la que queda obligada a reparar unos años que no se encontraban cubiertos por el contrato de seguro, pues el contrato suscrito con la promotora no aseguraba todo tipo de daño sino sólo y exclusivamente los definidos por el artículo 3 de la citada ley.

El motivo de impugnación de la sentencia decae por mor de lo argumentado en los fundamentos anteriores de esta sentencia, por cuanto se ha considerado acreditada la existencia de daños estructurales por afectar a la cimentación de edificio y, como quiera que la propia aseguradora reconoce la cobertura del seguro para la responsabilidad decenal establecida en el artículo 17.1 a) LOE, según el cual la responsabilidad civil de los agentes de la edificación es exigible 'durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio', tratándose de daños de esta índole por las razones expresadas, no existen motivos para estimar la impugnación.

QUINTO.- Costas de la primera instancia.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 394 LEC no ha de realizarse pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.- Costas del recurso.-

Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 LEC aplicables al recurso de apelación, las del recurso no deben imponerse a ninguna de las partes al estimarse el mismo, imponiéndose a MAPFRE las de la impugnación, al ser esta íntegramente rechazada.

En su virtud,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Málaga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla con fecha 29de noviembre de 2018 en el Juicio Ordinario número 340/2016, que se revoca y en su lugar se dicta otro del siguiente tenor literal:

Que estimando parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000, de AVENIDA000 nº NUM000 de Málaga, contra UDINSA y la aseguradora MAPFRE, se condena solidariamente a las dos demandadas a la reparación o subsanación a su costa de todas las patologías existentes debidas a la concurrencia de daños estructurales mediante la solución de recalce de la cimentación mediante la técnica de la construcción de micropilotes en todos los elementos de cimentación que lo precisen en la comunidad, conforme al dictamen pericial y anteproyecto de recalce realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos don Vidal que se aporta como documento número 38 de la demanda y a la reparación o subsanación a su costa de las patologías y daños detectados en el interior de las viviendas, conforme al informe pericial de inspección de daños y valoración emitido por el Arquitecto Técnico don Manuel aportado como documento número 56 de la demanda.

Este segundo pronunciamiento de condena se considerara cumplido si MAPFRE opta por pago de indemnización en metálico, que habrá de ser la correspondiente a valoración dada al coste de reparación de daños en ese informe, 158.435,70 €, I.V.A. incluido. Esa suma habría de verse incrementada con la cantidad resultante de aplicarle el tipo de interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento durante las dos anualidades posteriores al 8 de octubre de 2009, y el tipo del 20% anual durante el resto del tiempo de cómputo hasta que se produzca el pago de dicho principal.

Sin imposición de las costas de primera instancia, ni las del recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'