Sentencia Civil Nº 470/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 363/2005 de 09 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00470/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000363 /2005

SENTENCIA Nº 470

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Separación Contenciosa, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Inca, bajo el Número 17/03, Rollo de Sala Número 363/05, entre partes, de una como demandante apelante Dª Carmen representada por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta y defendida por el Letrado D. Jorge Vallespir Martorell; y de otra como demandado apelado D. Alfredo representado por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y defendido por el Letrado D. José Ramón Orta Rotger; siendo parte en este trámite el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Inca en fecha 8 de marzo de 2004, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Company, en nombre y representación de Carmen contra Alfredo , debo declarar y declaro la separación de ambos cónyuges, por la causa de separación del artículo 82.1 del Código Civil , manteniendo las medidas adoptadas en Auto de Medidas Provisionales de 4 de diciembre de 2002 y acordando las medidas complementarias siguientes: a) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro. b) Se impone a Alfredo la obligación de abonar 200 euros mensuales durante un año en concepto de pensión compensatoria a Carmen , pago que deberá efectuarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases parta la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. c) No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 2 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de separación matrimonial, por parte de Dª Carmen contra D. Alfredo , en solicitud de: "Suplico al juzgado que, teniendo por presentado este escrito, junto a los documentos que se acompaña y copias, se sirva admitirlo y tener por formulada demanda de separación matrimonial contra D. Alfredo , y, previos los trámites legales oportunos, con intervención del Ministerio Fiscal al ser preceptiva, dicte en su día sentencia en la que se declare la separación legal de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y acordando con el carácter de definitivas las siguientes medidas:

a) La concesión a la esposa y madre de la guarda y custodia de la hija menor Elena , con la patria potestad compartida y sin perjuicio del régimen de visitas para el padre que se solicita sea el siguiente: los fines de semana alternos podrá disfrutar de la compañía de su hija, un fin de semana en sábado y otro en domingo, desde las 10 horas hasta las 21 horas, así como una tarde semanal desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y siempre que durante este horario la menor no tenga que realizar actividades extraescolares que redunden en su provecho y formación.

b) Atribución a la esposa del domicilio conyugal sito en el piso NUM000 de la CALLE000 , en Caimari, término municipal de Selva con el ajuar familiar y demás objetos de uso ordinario que serán reintegrados por el esposo previo inventario. Se adoptarán las medidas oportunas por el esposo para facilitar el acceso al mismo. Asimismo, la esposa tendrá derecho a la terraza superior del edificio imprescindible para tender la ropa.

c) Que el esposo demandado abone en concepto de pensión alimenticia para su hija menor la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450€) mensuales siendo pagaderos por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y con las actualizaciones anuales que procedan conforme al incremento del Índice de Precios al Consumo publicado por el organismo correspondiente.

A su vez, el padre satisfará la mitad de los gastos considerados extraordinarios, entre ellos los causados por honorarios e intervenciones médicas no cubiertas por la Sanidad Pública o Privada, actividades extraescolares, viajes, etc.

d) Que se fije a favor de la esposa en concepto de pensión compensatoria ex artº 97 del Código Civil , por el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge que genera un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, la cantidad de trescientos euros (300€) mensuales debiendo satisfacerse en igual modo y forma que la pensión alimenticia de la hija y con las bases de actualización correspondientes.

e) Que se conceda a favor de la esposa Sra. Carmen una compensación económica por un importe de sesenta mil ciento un euros (60.101€) como retribución por el trabajo desplegado en el negocio de Bar-Restaurante.

f) La disolución del régimen económico matrimonial.

g) Y con condena en costas al demandado de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 394 de la LEC "; fue contestada por el Ministerio Fiscal y por la representación del Sr. Mira, y acumulada a la formulada por éste último, en solicitud de: "a) De la separación y revocación de poderes. Procede, dada la absoluta imposibilidad de convivencia entre ambos cónyuges, que se acuerde la separación de ambos contendientes por la desaparición de la affectio maritales y subsidiariamente por la causa del número uno del art. 82 C.c . Procede igualmente la revocación definitiva de todos aquellos consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado a favor del otro. b) Patria potestad. Guarda y Custodia. Régimen de visitas. 1) Patria potestad y Guardia y Custodia: Sin perjuicio de la patria potestad, que debe quedar compartida por ambos cónyuges, la guarda y custodia de la única hija habida del matrimonio, Elena , debe quedar atribuida a la madre, porque atendiendo al interés que debe prevalecer, cual es el de la menor, ésta debe continuar igual como hasta ahora, bajo las atenciones y cuidados de su madre, dado que la pequeña tan solo cuenta con la edad de 3 años. 2) Régimen de Visitas: En cuanto al régimen de visitas de la menor a favor del padre, mi principal solicita le sea atribuido un régimen de visitas lo más amplio posible, puesto que siendo fundamental la protección del interés de la menor en virtud del principio del "favor filii" entendemos que es un derecho de la hija, no sólo del padre, el mantener un contacto intenso y continuado con su progenitor. Por ello, teniendo en cuenta que la menor cuenta tan sólo con tres años de edad, es primordial fomentar al máximo la relación entre padre e hija en aras al correcto desarrollo de los aspectos afectivos y emocionales de la niña en una etapa tan decisiva para su formación. En virtud de todo ello interesa mi principal que se adopte el siguiente régimen de visitas a su favor: -como cuestión previa, la hija deber poder relacionarse con padre cuando así lo desee. Además:

a) Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo por la noche en que el padre reintegrará a la niña en el domicilio materno.

b) Las fiestas intersemanales corresponderán al progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana. Los "puentes", se unirán al fin de semana correspondiente.

c) Todos los miércoles, desde la salida del colegio a mediodía hasta las 20.30 h, en que la entregará al domicilio materno.

d) Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Verano, y períodos no lectivos. Las mitades serán adoptadas de común acuerdo entre los padres. A falta de éste, los años impares elegirá su mitad la madre y los pares, el padre. En las fiestas de Navidad, el progenitor que esté con la menor el día de nochebuena y Navidad, cederá a favor del otro la nochevieja y día de año nuevo. Las Vacaciones Estivales, el padre podrá tener a la menor durante un mes entero, rigiendo, durante este tiempo, a la inversa el régimen de visitas a favor de la madre.

e) Del domicilio conyugal. En función de lo indicado anteriormente, esta parte está de acuerdo y considera que procede la atribución a la esposa y a la hija que con ella quede, el uso de la vivienda conyugal (propiedad del esposo) y ajuar familiares, puesto que esta parte es consciente de que el domicilio familiar debe ser atribuido al cónyuge que permanezca con la hija, que es el interés familiar más necesitado de protección. No obstante, es de remarcar la situación que se ha dado hasta la fecha en relación con el domicilio conyugal:

- Desde la notificación del auto de medidas provisionales, por acuerdo de ambos letrados, se acordó que el letrado de la parte adversa, comunicaría con el letrado abajo firmante la fecha de entrada en la vivienda de la esposa y de la hija, dando un margen de 24 horas para que mi principal retirara todos sus enseres de carácter personal. Dicha comunicación no se ha producido hasta la fecha.

- Lo que si se ha producido, han sido diferentes viajes de la esposa, vaciando todo tipo de enseres y de muebles del domicilio conyugal. Se ha llevado todo tipo de documentación, el oro y las joyas de ambos esposos, ropas, pequeños muebles, etc.

- La esposa dispone de llaves (las ha tenido siempre) para entrar en el domicilio conyugal. A pesar de ello, se presentó en el bar que gestionaba mi principal a exigirle sus copias de las mismas, incumpliendo lo pactado anteriormente, a lo que mi principal contestó que podía entrar y salir cuando quisiera, puesto que también era su casa, y que le pedía las 24 horas pactadas para sacar sus ropas. La contraparte acudió a la Guardia Civil de Inca a interponer una denuncia contra mi principal por incumplimiento del auto de medidas provisionales. Ante tamaña demostración de mala fe, mi principal abandonó la casa ese mismo día, que desde entonces está vacía, puesto que tampoco la ha utilizado la esposa.

- Queda dicho que desde que mi principal ha abandonado la casa, ni un solo día se ha instalado la esposa y su hija, ni a comer, ni a pernoctar, y ello se acreditará en la vista del Juicio. La esposa se ha trasladado a vivir a casa de sus padres, que es de grandes dimensiones y le permite estar con independencia. Con ello, lo que se quiere indicar es que la casa, debe utilizarse. Sería ilógico que la casa quedara vacía, sin utilizarse por ninguno de los cónyuges ni por la hija del matrimonio, exclusivamente con ánimo de perjudicar a mi principal para obligarle a pagar un alquiler, además de los recibos mensuales de la hipoteca. Por ello, esta parte solicita garantías de utilización de la vivienda.

A lo dicho anteriormente hay que añadir que la vivienda está gravada con una hipoteca con el BSCH, por la que mi principal paga mensualmente la cantidad de 394€. Se adjunta documento nº 4, un recibo pagado hace unos meses, en el que se acredita la veracidad de lo indicado por esta parte.

Por todo lo cual, en referencia a este apartado, debemos concluir que interesa a mi principal que se atribuya el uso y disfrute del domicilio conyugal a la hija y a la madre que con ella queda, siempre que la vivienda sea utilizada por la hija, limitándose la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la independencia económica de la hija del matrimonio, no sólo por ser de propiedad del esposo sino también por considerar que la esposa no quedará en situación alguna de desamparo ni constituirá, por más tiempo, el interés más necesitado de protección jurídica.

Además, la esposa deberá hacerse cargo del pago y la individualización de los servicios de los que dispone la vivienda, así como de sus cánones, tales como luz, agua, basuras, comunidad y teléfono. A tal efecto procederá a la individualización del contador de agua y domiciliación del pago de los mismos.

e) De la liquidación del régimen económico matrimonial. Nada procede acordar al respecto, dado que ambos son de vecindad civil balear y se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, sin que hubieran otorgado capitulación matrimonial alguna.

f) De las cargas del matrimonio y alimentos para la menor habida en el matrimonio. Mi principal debe contribuir a las cargas del matrimonio, mediante una contribución económica, que se solicita, no sea superior a los doscientos euros mensuales para la menor en concepto de alimentos, sumas que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes (salvo en el caso de que la menor pase un mes entero con el padre, como se ha solicitado en este escrito) y que deberá ser actualizadas anualmente, el 1 de enero, de conformidad al aumento o disminución que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

El motivo por el que se llega al establecimiento de esta cantidad es el siguiente:

- La menor asiste a un Colegio Público, en concreto al Colegio Público de Caimari, que por tanto es gratuito.

- No tiene gastos de transporte escolar, ni precisa ayuda médica especial ni psicológica.

- Dicha contribución es más que suficiente para atender -aún cuando fuera en exclusiva- para atender los gastos de subsistencia, y vestido de la menor, teniendo en cuenta que la madre debiera realizar una contribución similar, nos hallaríamos ante la circunstancia de que una única hija percibiría una contribución de 400€ mensuales, cantidad próxima al salario mínimo interprofesional.

- Mi principal, como después se explicará, dispondrá únicamente, como ingresos garantizados, de una renta de 750€ mensuales, de los cuales debe pagar la hipoteca que aún grava el domicilio conyugal, los alimentos para su hija, y, aunque ahora vive con su madre, deberá en cuanto sea posible, alquilar una casa en donde vivir, y algo para tabaco, ropa y subsistencia. Cierto es que debe buscar trabajo, pero en este momento aún no lo tiene, y dada su formación académica, no puede aspirar a un trabajo bien remunerado.

Para entrar en este punto, cabe analizar cual era la situación en la que nos encontrábamos con anterioridad a la separación:

- Los ingresos de la familia procedían de la explotación de la industria de bar denominado "Els Arcs de Caimari", que realizaba en exclusiva mi principal. No obstante, el bar no funcionaba todo lo bien que sería deseable, dado que nunca se han podido cubrir los créditos que mi principal tuvo que afrontar, no sólo para montar el bar, sino también para su funcionamiento diario. Por ello, cabe destacar que mi principal es deudor de las siguientes cantidades, en concepto de pólizas de crédito para atender los gastos del bar:

- Póliza de crédito Banca March, número NUM001 , por importe de 30.050,61€, cuyo vencimiento es un junio próximo y que se halla completamente en descubierto. Por todo lo cual, cabe indicar que sólo por este concepto, mi principal adeuda a la Banca March la nada despreciable cantidad de 5 millones de pesetas. Se acompaña como documento nº 5 justificante de dicha póliza.

- Póliza de crédito NUM002 , del Banco de Santander Central Hispano, cuyo vencimiento es en marzo próximo, con un pendiente de 41.929,75€, o lo que es lo mismo, por importe de 6.976.523 pesetas. Se halla igualmente, en descubierto, desde la misma fecha de su constitución. Se acompaña como documento nº 6 justificante de dichas afirmaciones.

Suman por tanto, ambas pólizas de crédito la cantidad de 71.980,36€ (unos 12 millones de pesetas), de los que es único responsable de pago mi principal.

Para la consecución de dichos créditos por las entidades bancarias, tuvo que contar con el apoyo financiero de su familia, en concreto de su hermano y de su tío.

En referencia al Bar, mi principal, harto de la sacrificada vida del bar, levantándose a diario a las 5,30 horas y acostándose pasadas las 12 de las noche, cansado de pedir favores a familiares y amigos para poder descansar unos momentos a medio día, procedió a su arrendamiento en fecha 1 de octubre de 2002, a la sociedad civil, hoy en trámites de constitución en sociedad mercantil "Els Arc de Caimari". Por dicho arrendamiento, percibirá la cantidad de 750€ mensuales, a contar desde este mes de enero de 2003, lo cual, inicialmente constituirá su único ingreso. Se adjunta dicho contrato como documento nº 7.

Así pues, debemos concluir que añadido a la cuota de hipoteca mensual, a los alimentos, a la necesidad de hacer frente al pago de la pólizas de crédito, que con toda seguridad se hará mediante una refinanciación de la hipoteca, poco o nada queda a mi principal para supervivir en sus actuales condiciones.

Mi principal, en estos momentos, a pesar de la tensión que experimenta por su delicada situación familiar, está buscando trabajo.

No procede, a juicio de esta parte, atribuir cantidad alguna a favor de la esposa por cualquier concepto, dado que ella, en estos momentos está trabajando "en negro", haciendo zapatos en el interior de casa de sus padres. Anteriormente trabajó como camarera, tiene atribuido el uso del domicilio conyugal, es propietaria del vehículo Wolkswagen Bora, matrícula UT-....-ZT , que fue adquirido nuevo en el concesionario Germóvil de Palma de Mallorca, por un precio superior a los cuatro millones doscientas mil pesetas, pagadas íntegramente y al contado de una de las pólizas de crédito suscritas para cubrir en principio los gastos del bar y mediante la entrega de un todoterreno marca Nissan modelo Patrol anteriormente propiedad exclusiva de mi principal.

Además de todo ello, la demandada es titular de un Plan de Pensiones, que a día de hoy arroja un saldo de 3124,20Euros, pagado íntegramente por mi representado. Se adjunta como documento nº 8, hoja en extracto del Banco de Santander Central Hispano, en el que se hace expresa mención de todo ello. Igualmente es titular de un seguro de vida, cuyo extracto se adjunta como documento nº 9.

Mi principal ha hecho múltiples inversiones en la finca propiedad de los padres de la esposa, que se pueden cuantificar en más de 6000 Euros. También han salido, dichos importes, de la póliza del Bar.

Por todo ello, atendida la dramática situación en la que se encuentra el marido, cargado de deudas, sin casa y sin trabajo, la situación de la esposa parece, cuanto menos, envidiable, dado que tiene casa sin gastos -aunque no la utilice-, tiene trabajo (aunque sea en negro), recibe la ayuda de su esposo para alimentar a la hija en común, y tiene un plan de pensiones, además de todo tipo de joyas"; Asimismo contestadas por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Sra. Carmen , y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la inicial fue sustancialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 8-marzo-2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Company, en nombre y representación de Carmen contra Alfredo , debo declarar y declaro la separación de ambos cónyuges, por la causa de separación del artículo 82.1 del Código Civil , manteniendo las medidas adoptadas en Auto de Medidas Provisionales de 4 de diciembre de 2002 y acordando las medidas complementarias siguientes: a) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro. b) Se impone a Alfredo la obligación de abonar 200 euros mensuales durante un año en concepto de pensión compensatoria a Carmen , pago que deberá efectuarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases parta la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. c) No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas"; complementada por Auto de 2-julio : "Que debo aclarar y aclaro la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 8 de marzo de 2004 en el Juicio de Separación contenciosa 17/03 , en el sentido de que en el Fallo de la misma contendrá el tenor literal siguiente: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Company, en nombre y representación de Carmen contra Alfredo , debo declarar y declaro la separación de ambos cónyuges, por la causa de separación del artículo 82.1 del Código Civil , manteniendo las medidas adoptadas en Auto de medidas Provisionales de 4 de diciembre de 2002 y acordando las medidas complementarias siguientes: a) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro. b) Se impone a Alfredo la obligación de abonar 200 euros mensuales durante un año en concepto de pensión compensatoria a Carmen , pago que deberá efectuarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. c) Se atribuye el uso de la terraza superior del inmueble que constituyó vivienda conyugal a Dª Carmen ". Contra cuyas resoluciones se alza la representación procesal de la Sra. Carmen , concretamente la concesión de la cantidad de 200 Euros mensuales, durante un año, en concepto de pensión compensatoria, y a su vez el rechazo de una compensación económica, de importe 60.101 Euros, como retribución por el trabajo y dedicación prestada al negocio de Bar-Restaurante por parte de la esposa que la colocaría en desigualdad con respecto al esposo, el cual se vería enriquecido injustamente, e interesa la revocación de la resolución recaída en la instancia con fijación de la suma de 300 Euros/mes en concepto de pensión compensatoria y de la de 60.101 Euros como compensación indemnizatoria.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida, en su informe de fecha 9- noviembre-2004.

La representación procesal del Sr. Alfredo se opuso al recurso formalizado de adverso, e interesó la desestimación íntegra del recurso, a tenor de los antecedentes, de la situación de ambos al momento de la separación, y del estado económico actual de una y otro cónyuge.

SEGUNDO.- Previene el artº 97 del Código Civil que: "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1ª. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª. La edad y estado de salud.

3ª. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª. La dedicación pasado y futura a la familia.

5ª. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad".

La pensión compensatoria tiende a jerarquizar el nivel de vida de uno de los cónyuges cuando queda en desequilibrio económico en relación con la posición del otro, en este caso a consecuencia de la separación, traducido en un empeoramiento futuro de una situación patrimonial; y el artº 99 del mismo Texto Legal que: "En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión, fijada judicialmente conforme al artículo 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero"; la suma alzada sólo se entiende, en casos similares, en sustitución de una prestación periódica y sobre en relación por dependencia económica entre los cónyuges, por lo que no procede si aquélla se concede, cuya temporalidad depende de cada caso en concreto y del sistema económico matrimonial que les vinculaba como de la liquidación que pudiere resultar.

Tal como ya reseñaba este Tribunal en la sentencia de fecha 14-marzo-2005 : "acerca de la pensión compensatoria, procede analizar y evaluar el resultado de los medios de probanza incorporados a los autos con respecto a las circunstancias que desglosa el artº 97 del Cº Civil , y demás concurrentes, y en particular a la actual situación económica de uno y otro cónyuge; y en concreto en la resolución de fecha 7-diciembre-2004: "Para resolver la cuestión planteada en esta segunda instancia es preciso recordar que la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria difiere de la naturaleza de la pensión alimenticia, no en balde la primera de ellas se encuentra regulada en el Título IV del Libro I del C.C., mientras que este mismo Libro destina el Título VI a la regulación de los alimentos entre parientes. Además, la pensión compensatoria tiene cierta proyección indemnizatoria porque su motivación se encuentra en el desequilibrio que debe compensarse, mientras que la pensión alimenticia tiene una razón de ser distinta, por ejemplo la necesidad; asimismo, el hecho de no existir matrimonio por haber sido disuelto por divorcio, da lugar a que no se genere respecto de los cónyuges divorciados obligación alimenticia en base a los arts. 142, 150 y 152 C.C ., sino la fijación de una pensión a establecer por resolución judicial. La Jurisprudencia del T.S. 1ª se ha pronunciado en este sentido, así las sentencias de 2-XII-1987 y de 29-VI-1988 .

Dicho esto, se ha de señalar que, a diferencia de la pensión por alimentos, que conforme a lo dispuesto por el art. 148 del C.C . se abonaran desde la fecha de la interposición de la demanda reclamándolos, el derecho a percibir la compensatoria nace en la fecha de la sentencia, que es constitutiva del derecho, es renunciable, y se puede incluso sustituir su pago periódico por un capital ( art. 99 C.C .).No se puede sostener que tenga que pagarse desde momento anterior a ser constituido el derecho a devengarla porque como tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia anterior esta Audiencia Provincial St. de 16-II-1998 "en tal época, tal derecho aún no existía"; en la de 10-noviembre-03 "Como ya indicaba este Tribunal en su Sentencia de 15-abril-02 : "como indica acertadamente el Juzgador "a quo", su función y fin no es igualar los valores patrimoniales privativos de los cónyuges, sino el mantenimiento del nivel de vida disfrutado, vigente el matrimonio, y ha señalado esta Sala en Sentencia de 12-diciembre-2000, 27-abril-01, 28-junio, 26-julio, 19-febrero, 14 y 20 septiembre, 17-enero, 26-junio, 22-noviembre-2001, y 21-febrero-2002 , la pensión compensatoria viene regulada esencialmente en el artº 97 CC , por el que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1ª) Los acuerdos a que hubiesen llegado los cónyuges. 2º) La edad y estado de salud. 3º) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4º) La dedicación pasada y futura a la familia. 5º) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6º) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7º) La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8º) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad". En estos casos, la pensión compensatoria viene a suplir, en lo posible, el desequilibrio que se puede producir como consecuencia de la separación matrimonial o de la disolución del vínculo, y a fin de compensar un empeoramiento futuro de una situación patrimonial, un exhaustivo detalle de las circunstancias reseñadas o que aparecieran determinantes en la cuantía a fijar, y al desequilibrio al momento de la ruptura de la convivencia"; en la de 12- diciembre-02: que "La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del código civil tiene su origen en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del matrimonio y no tiene finalidad alimenticia ni de contribución a las cargas del matrimonio, es decir, tiene por finalidad intentar corregir, en lo posible, el desequilibrio económico que la separación o el divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserva lo otro, y en función del que ambos venían disfrutando al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia conyugal. La ponderación de las circunstancias y la existencia o no de desequilibrio ha de ser realizada en relación a la fecha de cesación de la vida en común. La consecuencia de ello, fijación del momento en que debe determinarse si la separación o el divorcio ha producido o no en uno de los cónyuges un desequilibrio económico que debe ser corregido, es que las alteraciones posteriores a dicho evento (cesación de la vida en común) que se hayan podido poner de manifiesto a lo largo del presente proceso ya no tengan relevancia para la declaración del derecho y determinación de su cuantía"; en la de 21-julio-03: "El pedimento deducido por el actor en este proceso se fundamenta en lo establecido en el artículo 100 del Código Civil respecto a que fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, así como en lo dispuesto en el artículo 101 del mismo texto normativo, a cuyo tenor el derecho a la pensión compensatoria se extingue, entre otros motivos, por el cese de la causa que lo motivó. Centrado así el marco jurídico en el que se encuadra la disputa que mantienen los contendientes, incumbe a esta Sala revisar el resultado producido por las probanzas aportadas al litigio, en orden a dilucidar si se ha acreditado la modificación sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o el cese de la causa que motivó en su día la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa, para, en caso de que de esa indagación resulte una respuesta afirmativa, declarar extinguida tal pensión compensatoria"; en la de fecha 6-octubre-03: "En dicción del art. 97 del Código Civil , es preciso determinar si a la esposa demandada la separación o el divorcio le ha producido un desequilibrio económico en relación con la situación anterior en el matrimonio, atendidos los criterios referidos en dicho precepto. Como se señaló en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.000 , la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene por fundamento la corrección del desequilibrio económico derivado del divorcio o de la separación y el mantenimiento de la paridad de la posición del cónyuge durante el matrimonio y durante la posterior etapa de disociación, es decir, intenta corregir o reparar el posible desequilibrio que la separación o el divorcio ocasionase en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserve el otro y en función del que ambos venían disfrutando al tiempo inmediatamente anterior al momento de quebrarse la convivencia conyugal. El fin que se persigue con tal pensión no es el de igualar el valor de los patrimonios privativos de cada esposo, resultantes de la liquidación, si a ello hay lugar, de los bienes comunes, sino el de permitir que continúe con un nivel de vida similar al que tuvo durante la etapa de normalidad aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna que le aseguren el mantenimiento de dicho nivel.

Y como criterios relevantes, a tenor del artículo 97 , cabe resaltar: A) La mayor dedicación pasada, y probablemente futura, de la esposa a la familia, atendido el hecho de que durante la mayor parte de la convivencia matrimonial no ha trabajado por cuenta ajena, y en tal situación, es de suponer, salvo prueba en contrario, que ello comporta tal dedicación"; y a los mismos efectos, y respecto de lo que se expondrá con posterioridad, las Sentencias de esta Sala, de fechas 20-febrero, 27-abril, 28-junio, 26-julio (2), 14 y 20-septiembre, y 22-noviembre2001, 11-enero, 21-febrero, 26-abril, 16-mayo, 5 y 16-julio-2002, 21-enero, 14-febrero, 19-marzo, 6-junio, 3-octubre y 31-octubre-2003, entre otras muchas ".

Precisamente la concurrencia de las precedentes circunstancias personales, edad, capacitación profesional y dedicación a la familia, impiden la determinación temporal de la compensatoria, como reiteradamente ha señalado este Tribunal ( S.AP 5ª de 26-septiembre y 9-diciembre-97, 20-septiembre-2001, y 16-mayo-2002 )".

Y además, sobre determinación de pensión compensatoria las Sentencias de fechas 28 y 25-febrero, 21-enero-05, 30-septiembre, 21-julio y 8-junio-2004, entre otras , atendiendo a los parámetros y circunstancias económicas y personales de cada uno de los cónyuges; y sobre la caracterización, en principio, de no temporalidad, las de fechas 16-mayo-02, 20-septiembre-01, 26- septiembre y 9-diciembre-97, 6-octubre-03, salvo supuestos excepcionales, y sin perjuicio de que por alteración sustancial de circunstancias y fortunas puede aminorarse la cantidad o establecerse un plazo.

Con todo se carece de toda prueba justificadora de la pretensión indemnizatoria global, a pagar en una sola entrega, cuya carga esencial correspondía a la actora inicial; si bien procede fijar una compensatoria periódica a favor de la esposa pues la impresión probatoria extraída de los autos es la de que claramente existe una notable y superior solvencia del esposo al momento de la separación, y con posterioridad, de lo cual se deriva un perjuicio en el nivel de vida de la esposa como consecuencia de la ruptura.

TERCERO.- Analizado detenidamente el material probatorio desplegado, respecto de los parámetros económicos y laborales del Sr. Alfredo se tiene en consideración los ingresos declarados por I.V.A en los ejercicios 2001 y 2002 aunque no resulten clasificadores ni justificativos de los reales ingresos, derivados de la explotación del Bar-Restaurante, que el Bar es el que genera los rendimientos y lo explota el esposo junto con otras dos personas, que viene obligado a abonar, a favor de la hija menor, una pensión alimenticia de 400 Euros mensuales desde el Auto de Medidas Provisionales nº 558/02 de 4-diciembre , que obtiene una renta mensual de 750 Euros más IVA, actualizable según las variaciones del IPC, por arrendamiento del local donde se desarrolla la actividad de bar-restaurante, por período de 15 (¿) años desde enero-03, que tributa bajo el sistema objetivo de módulos (f. 51 a 70) desde 1997 al ejercicio 2000, que debe aportar el pago de sendas pólizas de crédito suscritas con "Banca March" y "Banco de Santander-Central Hispano", de vencimiento 22-junio-02 el primero, que es el administrador único de la sociedad constituida que viene explotando el bar y participe al 33%, que utiliza un vehículo-furgón matrícula Jeep-Cherokee, 3013 CDF, matriculado el 7-enero-03, de elevado valor ya abonado, que en el Juicio de Faltas celebrado el 13-junio-03 declaró que ganaba unas 200.000 pts, que, al igual que sus dos socios (ello es clarificador de la rentabilidad alta del negocio "Els Arcs de Caimari, S.L") percibe una paga mensual neta de 1.500 Euros (f. 300 a 305 de autos) y un tercio de las ganancias, a falta de otros datos económicos, pues nada acreditan el Libro de Facturas recibidas desde 2-1-98 a 13-7-01 (incluso se desconoce a que entidad corresponde) ni el Libro de Visitas de Inspección de Trabajo que se halla en blanco.

Sobre la situación económica y laboral de la Sra. Carmen , se constata que ostenta la guarda y custodia de la hija menor nacida el 19-6-99 y los gastos subsiguientes, afronta los gastos por consumos del piso NUM000 de c/ CALLE000 , de Caimari, ha ayudado desde 1986 (siete años) en los inicios y primeros años a sacar adelante el Bar-Restaurante, ostenta escasa capacitación laboral, edad de 39 años, que el matrimonio fue contraído el 19-12-92 y durado unos 10 años, que a 19-11- 02 sólo había cotizado 2.421 días entre 1986 a 10-12-94 como trabajadora por cuenta ajena, además de ver extinguida la prestación por desempleo, que tiene atribuido el uso del piso NUM000 del edificio del que fue domicilio conyugal, que no obtiene ingresos fijos ni estables, que está como demandante de empleo en el INEM desde 7-11-03, que ha gozado de tres trabajos temporales durante el ejercicio 2003, que utiliza un vehículo "Volkswagen-Bora", intitulado a su favor, matrícula UT-....-ZT , ya abonado al concesionario.

Consiguientemente, se desestima la pretensión indemnizatoria a tanto alzado, pero se estima la concesión de la cantidad de 250 Euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, y sin limitación temporal, por concurrencia de las circunstancias precedentemente reseñadas, en aras de obtener la finalidad reequilibradota que la compensatoria persigue y del contraste de situaciones, durante y después de la ruptura; y todo ello sin perjuicio de que tal cantidad, debidamente actualizada, puede ser reducida o extinguida, modificándola en el futuro, si se acreditasen alteraciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción y determinación de tal medida.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Bartolomé J. Company Chacopino, en representación de Dª Carmen , contra la Sentencia de fecha 8-marzo-2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Inca, en los autos de Separación Contenciosa números 17 y 42/2003 , de que dimana el presente Rollo de Sala; que parcialmente aquélla se revoca; y en su virtud,

2º) CONFIRMAR los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que se impone a D. Alfredo la obligación de abonar 250 Euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria a Dª Carmen , sin limitación temporal, a pagar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable según las variaciones que anualmente experimente los I.P.C.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.