Sentencia Civil Nº 470/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 517/2005 de 03 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA 470

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos García Van Isschot

Magistrados: Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Pedro Joaquín Herrera Puentes

En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de octubre de 2005 .

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 24 de septiembre de 2004 , instada esta apelación a instancia de D. Jose Pablo representado por la Procuradora Dña. Carmen Quintero Hernandez y dirigido por la Letrada Dña. Carmen Romero Limiñana , contra Dña. Fátima representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Sosa Doreste y dirigido por el Letrado D. José Luis Núñez Bravo .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Estimando en lo pertinente la demanda de separación interpuesta por Dña. Fátima frente a D. Jose Pablo , decreto la separación indefinida de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes incluida la disolución de la sociedad de gananciales. Asimismo se acuerdan las siguientes medidas:

1. Se atribuye a Dña. Fátima , en unión del hijo Juan Luis , el uso del domicilio conyugal, con los objetos que forman el ajuar del mismo, sito en la CALLE000 número NUM000 (Salto del Negro, Las Palmas de Gran Canaria), con todos sus anexos y dependencias.

2. El esposo que no va a ser usuario de la vivienda, si no lo ha hecho ya, deberá abandonarla en el plazo de diez días desde la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de proceder a su lanzamiento en caso contrario, pudiendo recoger los objetos y enseres de uso personal.

3. Se concede a Dña. Fátima la administración ordinaria de la vivienda, siempre que la ocupe de forma permanente y sin que en ningún caso esta administración permita ceder el uso de la misma a un tercero, cualquiera que pudiera ser el título para hacerlo.

4. D. Jose Pablo pasará a la otra parte la cantidad de SEISCIENTOS euros en concepto de pensión compensatoria para la esposa y la cantidad de TRESCIENTOS euros en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo Juan Luis . Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. El ingreso se hará en la cuenta bancaria que señale Dña. Fátima y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.

No se hace expresa condena en costas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Audiencia Provincial sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 774.5 LECn.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado. Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo." SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba por la parte apelada consistente en la documental aportada con el escrito de oposición al recurso se admitió la prueba propuesta por auto de 11 de julio de 2005 , y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para estudio, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Don Jose Pablo se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la errónea valoración de la prueba practicada, en concreto, el interrogatorio de la actora y la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda.

Manifiesta la parte apelante que la esposa del recurrente declaró en el interrogatorio, por considerar tanto el señor Magistrado como su propio letrado que la misma se hallaba en las debidas condiciones ya que ambos rechazaron la suspensión de dicho medio probatorio. Añade que en lo que se refiere a los documentos aportados junto con el escrito de contestación a la demanda, ninguno de ellos ha sido impugnado por la parte contraria.

Estima el apelante que en los procedimientos matrimoniales no se permite decidir sobre la atribución de otra vivienda que no sea la familiar, según la dicción utilizada en los artículos 90, 91 y 96 del Código Civil . En consecuencia arguye la parte que el destino que corresponda a cualquier otro inmueble que tenga la consideración de ganancial debe decidirse única y exclusivamente en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales, siendo del todo improcedente realizar pronunciamiento sobre el uso de una vivienda que nunca ha sido el domicilio familiar. A estos efectos afirma la parte que en el caso de autos resulta claro que el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 consta de almacén en planta NUM001 y dos viviendas totalmente independientes, con entradas de acceso diferentes, una a la derecha y otra a la izquierda en planta alta. Concluye el apelante que siendo el domicilio familiar el ubicado en la CALLE000 NUM000 - derecha, planta NUM002 , resulta claro que sólo sobre dicho domicilio podía recaer el pronunciamiento judicial de atribución de su uso. A juicio del apelante la estructura de la edificación de la CALLE000 número NUM000 quedó suficientemente acreditada con el acta de presencia notarial que no se valora en la sentencia recurrida y que no fue impugnada. Personado el Notario en el inmueble éste manifiesta estar compuesto en planta NUM001 de almacén y en planta NUM002 de dos viviendas, con entradas de acceso diferentes, coincidiendo el plano que se adjunta, las fotografías de la fachada y las fotografías de las dos viviendas con la realidad. Esta estructura, añade, es queda corroborada con el interrogatorio de la apelada y con el reconocimiento expreso que el letrado de la misma hace en el acto del juicio. A este respecto señala las argumentaciones del letrado de la parte contraria sobre la inoportunidad de que los esposos vivan en viviendas tan próximas, evitando las situaciones de conflicto.

A todo ello añade la parte recurrente que el hijo de 21 años de edad, Juan Luis , según consta en comparecencia realizada, puso en conocimiento del Juzgado que se encuentra conviviendo con su padre. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia recurrida en el pronunciamiento relativo al uso y disfrute que a la esposa se le concede con respecto a todo el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 (almacén en planta NUM001 , vivienda conyugal y otra vivienda en planta NUM002 ), y que se conceda a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la c/ CALLE000 número NUM000 - NUM003 , planta NUM002 .

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación estima que el Juez a quo ha realizado una correcta y adecuada valoración de la prueba y que al haberse, al tiempo de presentar el escrito, ejecutado ya provisionalmente la medida, la apelada por fin había podido dormir nuevamente en su cama y no en el sillón, y con su hijo aún estudiante. Relata la parte que el apelante logró llevar a su hijo al procedimiento de ejecución para manifestar que vivía con el padre, pero la respuesta judicial fue contundente, desestimando la oposición y ante la abierta desobediencia del apelante, que seguía en el domicilio familiar y dormía en la habitación, la esposa en el sillón, y con el hijo que lógicamente también seguía en la casa, ordenó el lanzamiento urgente del ejecutado de todo el inmueble. Al día de elaboración del escrito de oposición a la apelación la parte apelada refiere que el apelante ya ha salido de la casa y ha mejorado el estado de salud de la apelada y de su hijo. Alega la apelada que por más que de contrario se intente querer hacer ver que hay dos viviendas, es una sola en planta NUM002 . La vivienda familiar, manifiesta, será la que efectivamente fue destinada al uso de la familia durante el matrimonio, esto es, todas las dependencias ocupadas ahora por la apelada y su hijo, donde solo existe una habitación de matrimonio. El domicilio familiar, afirma la apelada, lo constituía el inmueble en su integridad. Existe una sola escalera para la misma vivienda con dos puertas, la principal y la de servicio, y las dependencias están todas comunicadas entre sí, existiendo una sola cocina que da servicio a la vivienda unifamiliar en la que habitaba el matrimonio con sus cinco hijos. Por último y en cuanto a las alegaciones del letrado manifiesta la parte apelada que no es cierto que el letrado hiciera reconocimiento expreso de la existencia de dos viviendas independientes, sino que argumentó en buena lid jurídica, que aunque así fuese, se imponía que uno de los cónyuges saliese definitivamente del inmueble "con todos sus anexos y dependencias", pues la cercanía y el uso de dependencias comunes, serían caldo de cultivo de futuras disensiones conyugales. Por último se afirma que es el propio esposo el que acaba por dar la razón a la conclusión judicial al afirmar que "no se detalle en los referidos documentos la existencia de dichas dos viviendas por cuanto hasta ese preciso momento los únicos habitantes del inmueble han sido y son los esposos", y

eso y no otra cosa constituía el domicilio familiar y conyugal: el inmueble con todas sus dependencias.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos por economía.

Como reza la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2001, nº 327/2001 , citando a su vez la de la Audiencia Provincial de Madrid objeto del recurso de casación que en el recurso se examina: "...domicilio familiar ... conforme su concepto debe aplicarse, como se desprende del artículo 96 del Código civil exclusivamente a aquel que constituyó el centro de convivencia personal y doméstica de la familia, no siendo extensible por ello a cualquier otro que dispone y ocupe actualmente cualquiera de los litigantes..:"

En el caso presente la valoración que efectúa el Juez a quo de la prueba practicada es correcta y debe mantenerse frente a la valoración subjetiva y partidista que pretende la parte recurrente. No cabe dar a las manifestaciones del Letrado de la parte contraria y a lo referido por la propia apelada en el interrogatorio, el sentido y el alcance que pretende el recurrente a los efectos de acreditar que en el edificación de la CALLE000 NUM000 existen dos viviendas diferenciadas, y que solo una de ellas ha constituido el domicilio familiar. Este hecho no ha sido alegado ni reconocido por la parte apelada que, por el contrario, ha sostenido en todo momento que el domicilio familiar es el único sito en dicho inmueble. Sin perjuicio de ello efectivamente el letrado realiza su tarea de defensa también argumentando sobre la hipótesis sostenida por la parte contraria, sin que ello suponga aceptación de hechos. En cuanto a la apelada hay que estar a la forma de realización de las preguntas para la correcta inteligencia de las respuestas.

Efectivamente del acta notarial acompañada con el escrito de contestación a la demanda, y de las fotografías y plano que a ella se incorporan, lo que se acredita y justifica cumplidamente es que al levantarse el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 se diseñó la edificación, de planta rectangular, posibilitando que en el futuro pudiera darse uso independiente, con la realización de las obras interiores necesarias de separación, a dos viviendas ubicadas en la planta NUM002 , de igual superficie. A tal fin existen efectivamente dos puertas a derecha e izquierda de la escalera y el diseño de los elementos tales como escalera y patios interiores, o la ubicación de los baños, resulta simétrico. Pero en la misma forma que tal circunstancia resulta de los documentos, también se deriva de su estudio que esa posibilidad futura nunca se ha hecho realidad hasta la fecha, y que la familia, constituida inicialmente por el matrimonio y cinco hijos, ha habitado y hecho uso de la totalidad de la planta NUM002 del inmueble como vivienda familiar, estando completamente comunicada esta vivienda interiormente, a través de los dos patios interiores. Es decir, para ir desde la dependencia existente al acceder por la puerta de la derecha del rellano de la escalera, a la otra dependencia de acceso desde la puerta izquierda del rellano de la escalera, no hace falta salir de nuevo a la escalera, sino que se puede acceder por el interior de la vivienda, ya que la totalidad de la superficie de la planta NUM002 está unida y ha constituido en su integridad el domicilio conyugal. En las fotografías se aprecia, además, que solo una de las habitaciones tiene cama de matrimonio, y los otros tres dormitorios cuentan con una única cama individual. Solo existe una nevera que está en la única dependencia que puede llamarse cocina, y que es la que se aprecia en las fotografías 12 y 13, única estancia que tiene fogones para cocinar. En el "ofis" como se llama en el plano -fotografías 9 y 10-, lo que hay es una mesa de comedor para seis comensales y una hilera de muebles de cocina a juego con los de la cocina antes citada, con una encimera sobre la que existe dispuesto un fregadero con su grifo, y se ve también un horno microondas, pero no hay fogones, por lo que no puede calificarse de cocina en su uso actual, ni tampoco está en esta habitación la nevera. En definitiva, las fotografías demuestran claramente que toda la planta se usaba por la familia como única vivienda, sin perjuicio de la

posibilidad futura de división de la planta, por su diseño, en dos viviendas con acceso independiente.

Este único uso, como reseña la sentencia de instancia, se corrobora por la consideración de único inmueble en toda la documentación aportada. A tal efecto, como manifiesta la parte apelada y se acoge igualmente en el Auto dictado en el proceso de Ejecución seguido ante el Juzgado de origen con fecha 5 de abril de 2005, admitido como prueba en esta alzada, la manifestación del apelante de que el hijo común mayor de edad pero aún dependiente económicamente de ambos litigantes convive con él provenía de la falta de cumplimiento voluntario de la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda al hijo y a la madre, puesto que el apelante continuaba en el domicilio familiar, del que finalmente ha sido lanzado.

En cuanto al pretendido "almacén", nada añade o justifica la utilización de tal sustantivo por el notario a la realidad del uso de la dependencia existente en la planta baja del inmueble, de la que, curiosamente, no existen fotografías incorporadas al acta notarial, a salvo la de la fachada. De esta primera fotografía únicamente resulta la existencia de dos puertas metálicas como de garaje a derecha e izquierda de la puerta de acceso a las escaleras por las que se sube a la planta alta en que se encuentra la vivienda. Por lo tanto no se sabe si una parte de esta planta baja viene utilizándose como garaje y otra como trastero, pero desde luego del uso de la palabra "almacén" en lugar de la de "trastero" no justifica ni prueba que venga destinada la planta a una explotación económica ajena a las necesidades de la familia, sino únicamente que sirve para "almacenar", es decir, "guardar" cosas.

La prueba por tanto, adecuadamente valorada por el Juez de instancia, constata que la totalidad del inmueble de la CALLE000 NUM000 , con todos sus anejos y dependencias, constituyó el centro de convivencia personal y doméstica de la familia, es decir, el domicilio familiar, por lo que procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en el extremo examinado.

TERCERO.- En segundo lugar recurre la representación de Don Jose Pablo la sentencia dictada en la instancia en lo que atañe a la cuantía de la pensión compensatoria fijada a cargo del apelante y a favor de la esposa, interesando se reduzca a la suma de 200 euros mensuales, en lugar de los 600 fijados. Argumenta la parte apelante que los ingresos y la mala marcha del negocio de carpintería que regenta con su hermano el señor Jose Pablo quedan suficientemente acreditados con el extracto bancario, documento 23 aportado con el escrito de contestación a la demanda, documento no impugnado de contrario.

Tales alegaciones deben rechazarse, debiendo mantener esta Sala el acertado razonamiento realizado por el Juez a quo. Al apelante correspondía la cumplida prueba de sus alegaciones sobre la marcha del negocio, atendida la facilidad probatoria que le asiste con la aportación del IRPF, la documentación contable, u otros medios a su alcance. Sin embargo nada dice un extracto bancario de la marcha de una empresa, sino que la situación económica se desprenderá del examen de los libros de llevanza obligatoria para cualquier empresario. Esta puede no ser la única cuenta bancaria con la que cuente la actividad de carpintería que explota el apelante. De hecho esta cuenta está a nombre, según el extracto, únicamente de Don Jose Pablo , sin que figure siquiera su hermano y socio como autorizado. Además las partidas de haber en los distintos movimientos proceden de descuento de efectos mercantiles, ingresos en efectivo y de traspasos de otra cuenta, por lo que se constatan dos realidades: la primera la afluencia de efectivo a la caja de la empresa por su propia actividad -efectivo que no tiene por qué ingresarse en su integridad en una cuenta bancaria-; y la segunda, la existencia de al menos otra cuenta bancaria a disposición de la carpintería de la que proceden los traspasos.

Continua alegando el apelante que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta los gastos y deudas gananciales que el esposo ha de afrontar citando así un préstamo personal con un capital pendiente de amortizar de unos 14.000 euros que se abona a razón de 286,83 euros mensuales, y una cuenta de crédito con la Caja de Canarias, lo que se desprende a su juicio de los documentos 13 a 22 aportados con la contestación a la demanda. Sin embargo tales documentos han sido tenidos en cuenta por la sentencia dictada, sin que este pasivo que se dice ganancial sea reciente, sino que el préstamo personal fue solicitado y concedido el 7 de abril de 1999 y ha venido satisfaciéndose normalmente desde entonces (documento 15), y en cuanto a la cuenta de crédito lo cierto es que el propio apelante manifiesta en su escrito de contestación a la demanda -folio 48 de las actuaciones- que el activo ganancial existente en las cuentas asciende a la cantidad de 14.502,97 euros.

La resolución de instancia valora con acierto y ponderación la prueba practicada y los hechos no controvertidos, que el matrimonio duró 34 años hasta la fecha de presentación de la demanda, que la esposa no trabaja y se encuentra en un precario estado de salud, y que con la explotación de la carpintería la familia, el matrimonio y los cinco hijos, no sólo han subsistido, sino que han obtenido un cierto patrimonio inmobiliario -aunque parte se haya enajenado con posterioridad- que dan cuenta de un nivel económico no desvirtuado con las alegaciones del actor de una mala marcha sobrevenida del negocio, lo que conlleva la desestimación del recurso también en este extremo.

Finalmente el apelante solicita que se acuerde que la esposa no está legitimada para pedir pensión alimenticia alguna a favor del hijo mayor de edad, Juan Luis , habida cuenta de que el mismo convive con su padre y es éste quien corre con todos sus gastos; interesando subsidiariamente que se fije en concepto de alimentos del hijo la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que interesa que la Sala acuerde sea entregada directamente por el padre al hijo. Esta alegación debe rechazarse por lo ya expuesto en el anterior fundamento y en los párrafos que preceden al presente. La prueba practicada en esta alzada corrobora que la alegada convivencia del hijo con el padre procedía de la desobediencia del recurrente al cumplimiento voluntario de lo ordenado en la sentencia de instancia acerca de la atribución a la esposa e hijo mayor dependiente del uso y disfrute del domicilio conyugal, por lo que, una vez lanzado del domicilio el señor Jose Pablo , nada indica que esta convivencia persista. En cuanto a la reducción de los alimentos ya queda debidamente expuesta la conformidad de la Sala con la valoración probatoria y ponderación por el Juez a quo de los ingresos del apelante respecto de las necesidades tanto de la esposa, como del hijo mayor común, que se encuentra en período de formación, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Pablo frente a la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio de Separación 122/2004 , confirmamos íntegramente la expresada resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la sustanciación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.