Sentencia Civil Nº 470/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 120/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00470/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7028380 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 120 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1617 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: Nuria

Procurador: ANA PRIETO LARA-BARAHONA

Contra: KONE ELEVADORES, S.A.

Procurador: RAQUEL SANCHEZ-MARIN GARCIA

PONENTE: ILMO. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a veintitres de octubre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1617/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara- Barahona y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada KONE ELEVADORES, S.A., representada por la Procuradora Dª Raquel Sánchez Maris García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 31 de octubre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que, procede desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de Dª Nuria , contra la mercantil Kone Elevadores SA, representada por la procuradora Sra Sánchez Marín García, debo absolverla de todos los pedimentos de la demanda; con imposición de las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de septiembre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Nuria se promovió juicio ordinario frente a la entidad mercantil KONE ELEVADORES S.A. solicitando su condena al estricto cumplimiento del contrato de 19-V-2000 para el suministro e instalación de ascensor y, particularmente a ejecutar, de conformidad con e proyecto aprobado y amparado por la licencia municipal, las obras de albañilería y cerrajería relativas a aberturas de ventilación sobre las puertas del propio ascensor en cada una de las plantas del edificio, mallas de protección reglamentarias en las dos ventanas de cada planta en el patio de luces y foso del ascensor, así como a la inmediata puesta en funcionamiento del ascensor. Habiendose opuesto la parte demandada en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico II de la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, se inacogieron en la misma la totalidad de los pedimentos que conforman su suplico, alzándose en apelación la parte demandante en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda a los pedimentos predichos, exponiéndose en el escrito de interposición del recurso la base impugnativa que, como es sabido, delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Parece necesario para dar contestación a los diversos alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial dispensada en la primera instancia principar por establecer liminarmente una serie de consideraciones que sirvan de premisa al tratamiento que han de recibir dichos asertos a saber: 1) Ninguna duda ofrece que el foso del ascensor, tras su instalación, no resultó estanco, al producirse filtraciones de agua en el mismo, ya que así se colige inequivocamente de toda la actividad probatoria producida en los autos originales, siendo así que el proyecto de instalación del ascensor elaborado por D. Raúl así lo exigía, al plasmar que el foso será construído con una base de hormigón armado y paredes de fábrica terminadas con un revoque de mortero, así como que el foso es (ha de ser) estanco capaz de soportar las cargas indicadas (reacción a la sujeción de las guías, a los amortiguadores y el pistón), como también lo exige la norma UNE-EN 81-1 y una buena instalación conforme a la lex artis. Los informes acompañados a la demanda son ilustrativos al respecto, como también los testimonios vertidos en el acto del juicio, incluso por el representante legal de Talleres JOMAR, S.L., D. Juan Miguel , entidad que acometió la obra civil, ya que, pese a que aseveró no haber visto agua, apostilló que con la cuberta hermética y cerrada por todos los lados garantiza que no habrá más filtraciones de agua. Si se abrigase alguna duda de la construcción inicial deficiente en punto a la estanqueidad, bastaría acudir a las pruebas de estanqueidad llevadas a cabo, una a presencia notarial, a las fotografías incorporadas por D. Germán al acta de ocho de abril de 2003 (documento nº 10 de la demanda), al reconocimiento de las deficiencias atinentes al foso y claraboya en el escrito de contestación a la demanda y las misivas que se adjuntaron a la contestación como documentos 8 y 9 para corroborar que el foso inicialmente no era estanco. 2) También resulta inconcuso es que, con posterioridad a los informes periciales aportados por las partes con los escritos alegatorios fundamentales -siendo el elaborado por ECA y datado el 15-VII-2002 anterior en el tiempo al dictamen último de D. Luis Angel y al informe de D. Aurelio - se acometieron nuevas obras en el foso, lo que incluso se admite en el Hecho X de la demanda, al afirmarse que se limitó a forrar el interior del foso del ascensor con chapa de acero inoxidable soldada, con lo que es llano que el problema se desplaza a elucidar, en primer término, si con ello se garantiza la estanqueidad del foso, lo que carece de otra cobertura demostrativa que los interrogatorios ejecutados en el decurso del juicio, supuesto que, ninguna de las partes litigantes desplegó el menor esfuerzo probatorio para obtener la convicción judicial en orden a la viabilidad del foso del ascensor en lo que a la estanqueidad y resistencia o durabilidad atañe, ora articulando una pericia, dado el tiempo transcurrido entre la data de realización de los informes y la presentación de la demanda, tanto más necesaria cuanto que se instaló una cubeta de acero inoxidable, con lo que se hacía necesario adverar la idoneidad de la solución constructiva, ora el testimonio del autor del proyecto, quien, por lo demás, podría haber aclarado las rectificaciones sedicentemente ordenadas por el Ayuntamiento de Barcelona y respecto al que nada se propuso, lo que no es desdeñable. Esa penuria probatoria solo queda mínimamente paliada por las declaraciones vertidas en el juicio por los peritos D. Luis Angel y D. Aurelio , quienes no realizaron ninguna prueba para comprobar la estanqueidad del foso, por más que la dio por supuesta D. Aurelio , quien no se pronunció categóricamente sobre la durabilidad de la cubeta, ya que, preguntado sobre si la chapa podría resultar o no perjudicada, contestó que depende de cómo fuesen las tierras, que en el peor de los casos se podría ir destruyendo con la propia humedad y que, en un caso exagerado, podría decirse que esa pared podría llegar a deteriorarse bastante. Mas contundente se mostró en punto a si con la cubeta se podía asegurar la estabilidad, al señalar que la estabilidad no, que con la cubeta se evita que entra agua, pero la estabilidad queda en malas condiciones y que si hay entrada de agua, esas paredes pueden llegar a perder capacidad de soporte, siendo este el problema. Más rotundo en sus aclaraciones fue el perito D. Luis Angel , quien negó que con la placa de acero se asegure la resistencia que puede tener el hormigón armado y que no ofrece garantías, descartando que pueda existir un método alternativo al contemplado en el proyecto, y matizando que con la cuberta no se asegura la estanqueidad. Poca luz arroja en otro orden de cosas la declaración de C. Juan Miguel , y puesto que, por un lado, concretó que se trata de un foso con una cuberta hermética cerrada por todos los lados, y antes de salir por arriba, tendría que rebasar por encima el vestíbulo del sótano el agua y, por otro, que con eso el foso sería totalmente estanco. De dichos testimonios puede deducirse que la cuberta de acero inoxidable no asegura la estabilidad o resistencia del foso. Claro que en el proyecto tan sólo se especificaba que el foso debería construirse con una base de hormigón armado, pero lo que resulta indiscutible es que, pese a que el contrato silencia dichos pormenores, éste obliga a todo lo pactado, pero también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley por mor de lo normado en el artículo 1258 del CC , exigiendo el cumplimiento de lo convenido, conforme a los principios de buena fe, por de pronto, que el contrato tenga cumplida efectividad en orden a la realización del fín propuesto, el cual en el caso presente y en el punto discutido, no era otro que la instalación de un ascensor con plenas garantías de funcionamiento y seguridad en un largo período de tiempo, lo que todavía no se ha conseguido, habida cuenta que no parece que se hayan concedido las autorizaciones pertinentes. La Juzgadora a quo desestimó la demanda en lo atinente al foso, al entender que el ascensor funciona, lo que incluso se admitió por el testigo D. Serafin , padre de la actora, pero, además de que efectuó unas puntualizaciones en orden a que han sido los especialistas de la demandada, quienes lo hicieron funcionar ocasionalmente, ello no implica en modo alguno que por funcionar el ascensor el mismo se encuentre instalado debidamente en términos de resistencia del foso, no debiendo orillarse que fue la empresa Talleres Jomar S.L. con quien había subcontratado la demandada las obras de albañilería y cerrajería, quien contrató al técnico Sr. Cornelio y éste el Arquitecto, según respondió D. Juan Miguel ; razonamientos que aparejan la revocación parcial de la sentencia proferida y correlativa estimación de la demanda en los términos que señalaremos infra. 3) Resulta adverado que las ventanas colindantes con el patio en que se ubica el hueco del ascensor no disponen de malla metálica de protección, así como encima de las puertas del ascensor no existe ventana alguna de ventilación, habiéndose construído una ventana al lado de la puerta del ascensor no protegida; modificaciones del proyecto que no ponen en tela de juicio por la contraparte, sino que redargüye que las mismas se ejecutaron para adaptar o adecuar el proyecto inicial a la normativa vigente sobre reglas de seguridad para la construcción e instalación de ascensores, habiendo asumido la entidad codemandada el sobrecoste de esas dos instalaciones, consistiendo exclusivamente en la ubicación de la ventana inicial desde la puerta superior de la puerta del ascensor a su parte izquierda, y en la sustitución de la protección de las ventanas, que se hace innecesaria, al haberse protegido el hueco en su totalidad, además de la aquiescencia del padre de la actora; tesis sustancialmente acogida en la decisión recurrida en razón a que ningún reparo se formuló por ECA respecto a ambos extremos, que el perito D. Aurelio concretó en el juicio que la malla metálica que cubre el ascensor es una solución similar a la de la malla de la ventana y más costosa y la anuencia de D. Serafin , quien no efectuó ninguna objeción durante el transcurso de la obra y permitió la construcción de dos ventanas en lugar de las rejillas de ventilación; motivación combatida frontalmente por la parte apelante, quien parece olvidar, en lo que concierne a la protección con malla metálica de las ventanas accesibles al hueco del ascensor, que el perito D. Aurelio resaltó la solución adoptada es similar a la prevista en el proyecto, aunque más cara, ya que se tiene que cubrir todo, cuando fue preguntado sobre si la malla instalada no es también protectora del mecanismo del ascensor e intenta evitar lo mismo que la malla en la ventana. El apartado del organismo colaborador ECA transcrito por la Juzgadora a quo así lo corrobora, además de que ha quedado sin acreditación la distancia exacta entre el enrejado de las ventanas, ni si existen otras instalaciones en el patio interior distintas a los tubos de subida de agua a que aludió el perito Sr. Aurelio . Mayor dificultad reviste la problemática afectante a las ventanas laterales sin enrejar en lugar de las diseñadas inicialmente en el proyecto. Desde luego la solución es igual o parecida en cuanto al coste, pero lo importante es determinar si permiten una ventilación permanente, ya que los peritos propuestos por la parte actora rechazaron que la ventana abierta garantice una ventilación permanente. No cabe duda, por lo demás, que el Sr. Serafin hizo un seguimiento casi diario de la obra, ya que incluso la propia actora lo reconoce, e incluso encargó a Talleres Jomar S.L. el suministro de siete ventanas de aluminio para conseguir la ventilación reglamentaria de la escalera, lo que se desprende de los documentos 2 a 4 del escrito de contestación. Los que resultaron inimpugnados. El testimonio de D. Juan Miguel abunda en este sentido, por más que haya de ser aquilatado cautelosamente, ya que se definió como perjudicado por las obras, lo que ha de entenderse como que no cobró las mejores solicitadas por el Sr. Serafin , quien inicialmente no puso objeción a esas modificaciones, como se desprende del mutismo guardado en las misivas enviadas el 17-2 y 19-3-2002. Conjugando esos hechos, y la no consignación de incorrecciones en el informe rendido por ECA, se está en el caso de desestimar el recurso en esos dos últimos extremos ya que las conclusiones a que llegó la Juzgadora a quo no pueden adjetivarse de ilógicas o absurdas. La problemática relativa a las claraboyas, mencionadas en el petitum del escrito iniciador del pleito no fue debidamente esclarecida en el decurso del procedimiento originador, por lo que la deficiencia al tiempo de la promoción del pleito ha de entenderse huérfana de todo refrendo probatorio, de lo que ha de seguirse el fenecimiento de la demanda en lo atinente a aquélla. En suma, se ha de acoger el recurso y a fortiori la demanda en sus pedimentos primero y tercero.

SEGUNDO.- Consecuencia de la estimación parcial del recurso y de la demanda es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona, en representaxción de Dª Nuria , frente a la sentencia dictada el día treinta y uno de octubre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la precitada resolución y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda por aquélla formulada frente a la entidad mercantil KONE ELEVADORES S.A., condenamos a la entidad mercantil preindicada a que dé estricto cumplimiento al contrato suscrito el diecinueve de mayo de dos mil respecto al suministro e instalación del ascensor, así como a su inmediata puesta en funcionamiento, inestimándose el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.