Sentencia Civil Nº 470/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 634/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00470/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 634 /2007

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiocho de mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 893/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 634/2007, en los que aparece como parte apelante ESTUDIOS Y GESTIONES LLANSÓ, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA DEL CORAL LORRIO ALONSO, y como apelado Dña. Dolores , representada por el procurador D. LUIS MARÍA CARRERAS DE EGAÑA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil ESTUDIOS Y GESTIONES LLANSÓ, S.L. contra DÑA Dolores absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte ESTUDIOS Y GESTIONES LLANSÓ, S.L., al que se opuso la parte apelada Dña. Dolores , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

No se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, que deberán modificarse, conforme se exponga a continuación.

PRIMERO. La sociedad limitada Estudios y Gestiones LLansó presento demanda contra doña Dolores , que le contrató para realizar unas obras de rehabilitación en su vivienda, en reclamación de cantidad, indicando que la misma había dejado de abonar la suma de 60.639,31 euros, que se corresponden con el importe de los trabajos realizados y no satisfechos que constan en la última certificación entregada a la demanda que ascienden, IVA incluido, a 45.436,97 €, y con el beneficio que hubiera obtenido de haber terminado toda la obra contratada, 15.202,34 €, añadiendo que, aunque se fijo un calendario de trabajo, en función del presupuesto elaborado el día 28 de junio de 2005 que ascendía a 86.681,54 €, nunca llegó a establecerse una fecha exacta de terminación de la obra, fecha que, además, hubiera sido imposible de cumplir dados los diversos cambios ordenados por la demandada tras la elaboración del presupuesto, por ejemplo en cerrajería, vidriería, respecto al aire acondicionado, carpintería, y porque algunas de las obras, como la cocina y la chimenea, se encomendaron a otras empresas lo que condicionó el ritmo del trabajo de la actora, situación que aceptó la propia demandada pues fue pagando las dos primeras certificaciones sin que se respetara el calendario de obras fijado, surgiendo el problema en el momento de presentarse la tercera certificación en el mes de noviembre de 2005 pues la demandada indicó que, como se había determinado como fecha de finalización de los trabajos el día 30 de noviembre, no pagaría más dinero hasta la culminación de las obras, lo que no impidió que se continuara con el trabajo contratado a la vez que se intentaba llegar a una solución satisfactoria para ambas partes, lo que no se consiguió en cuanto en el mes de diciembre de 2005 en una reunión que tuvieron las partes la demandada manifestó que no pensaba abonar ninguna cantidad más hasta la culminación de la obra, y que, antes de continuar con el contrato, debía consultar a un amigo experto en estas materias para tomar una decisión sobre la continuación de las obras, decidiendo, a continuación, dar por resuelto, de modo unilateral e injustificado, el contrato, lo que manifestó tanto de un modo tácito impidiendo el acceso a su vivienda a los trabajadores enviados por la empresa demandante y contratando personalmente a los subcontratados que trabajaban para la actora, como de modo expreso, ya que el día 9 de enero por medio de un escrito remitido por un letrado dio por resuelto el contrato alegando el incumplimiento de la empresa demandante.

La parte demandada alegó que no podía aceptarse que el presupuesto al que hace referencia la actora fuera el auténtico, ya que nunca se le entrego el mismo sino otro de la misma fecha por importe de 82.287,02 € y que si se fijó una fecha concreta para la culminación de las obras, el día 30 de noviembre de 2005, ya que ello se podía comprobar claramente, tras analizar el documento nº 3 de la contestación a la demanda donde se recoge el plan de trabajos y pagos, coincidiendo el tercer pago con la finalización de las obras, por lo que, a diferencia de las dos primeras que fueron pagadas en las fechas que se recogieron en el documento, se negó a pagar la tercera que se le presentó hasta que se culminasen las obras conforme a lo pactado, lo que generó un conflicto para cuya solución se celebró una primera reunión a finales del mes de noviembre donde se concedió a la actora una prórroga de tres semanas para concluir las obras y una segunda reunión que tuvo lugar a mediados de diciembre, en la que, como se comprobó que no podían acabarse las obras en el plazo de la prórroga y la actora no estaba dispuesta a seguir trabajando sino se le abonaba el trabajo realizado, se decidió de mutuo acuerdo resolver la relación, por lo que la demandada presentó una certificación, la cuarta que luego fue ampliada por la quinta que venía a subsanar deficiencia y omisiones de la anterior, de todas las obras realizadas con la finalidad de dar por concluida la relación jurídica, lo que está debidamente acreditado, pues el día 13 de enero de 2006 la actora le remitió un fax en el que indicaba que no pensaba continuar con las obras si no se le pagaba, a lo que no estaba obligada la demandada sino se culminaban todas las obras. Asimismo alegó que, de todos modos, no puede ser obligada al pago de cantidad alguna de la que le es reclamada, ya que, en primer lugar, se deben eliminar de la cantidad reclamada en la demanda el importe reclamado por el IVA y por el beneficio industrial ya que tales conceptos estaban incluidos en el presupuesto y en las certificaciones como se puede comprobar cuando se pagaron las primeras certificaciones donde no se hizo referencia alguna a tales conceptos, y se deben descontar el importe de los trabajos que están certificados pero no concluidos o mal hechos que, conforme se acredita en el informe pericial aportado, ascienden a la cantidad de 30.619,79 €, así como el importe de las partidas dobles, mal ejecutadas o que no fueron analizadas por el informe pericial, entre las que cobra gran importancia aquellas que se encuentran certificadas a pesar que fue ella quien personalmente abonó algunos de los trabajos contenidos en las mismas, partidas que ascienden a un total de 21.873,22 euros, y, por último, el importe del alquiler de un vivienda durante los meses, desde enero a abril, que fueron necesarios para que se pudieran culminar las obras que habían sido abandonadas por la actora, que asciende a 3.766,67 €, cantidades que sumadas son superiores a la reclamada por lo que no se debe cantidad alguna a la demandante y debe dictarse una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, tras considerar que el documento de fecha 28 de junio de 2005 , documento nº 2 de la contestación a la demanda, por valor de 82. 287,02 € , contenía el presupuesto al que las partes mostraron su conformidad y que la demandada estaba legitimada a resolver el contrato por incumplimiento del actor, ya que el mismo se retraso en la finalización del trabajo, en cuento el documento número 3 aportado con la contestación a la demanda contenía un compromiso de terminación de las obras en fecha de 30 de noviembre de 2005 , y que, por tanto, la demandada no estaba obligada a abonar cantidad alguna antes de tal momento, pues el pago del tercer y ultimo plazo debía coincidir con la finalización de las obras, y no se podía considerar que las modificaciones acreditadas supusieran un aumento sustancial de tiempo en la finalización de las mismas, procedió a liquidar el trabajo realizado, para lo cual, partiendo de la suma de 87.369,81 euros, que era la cantidad indicada por el demandante en la última certificación presentada, más el IVA por 6.708,10 euros, restó los pagos efectuados por la demandada por las dos primeras certificaciones, que ascienden a 48,200 €, los que recoge el perito presentado por la demanda sobre el trabajo certificado y que no se había realizado o no era aceptable, que se cifró en la 30.619,79 euros, admitiendo exclusivamente descontar de la suma de 21.873,22 euros, que presentaba la demandada en su contestación a la demanda como el importe que resulta de computar las partidas dobles, mal ejecutadas o que habían quedado fuera del informe pericial, las reparación de la tarima que asciende a 900 euros y la suma que abonó personalmente la actora a la empresa que se encargó de las obras de carpintería, en total 13.924,38 euros, culminando, compensando el importe de 15 días de alquiler de la casa que contrató mientras finalizaba las obras, 500 €, cantidades que sumadas ofrecen una cantidad superior a la que era debida, por lo que desestimó en su integridad la demanda presentada por la sociedad actora, condenando a la misma al pago de las costas procesales.

Contra la misma se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que se denunció:

Infracción de los artículos 406 y 408 de la L.E.C . al haberse acordado en sentencia la compensación de unos créditos, lo que no es admisible ya que la demandada debía haber propuesto en forma la reconvención.

Aplicación errónea de las pruebas practicadas a la hora de analizar los elementos esenciales para decidir el conflicto que se ha planteado en este procedimiento, es decir cual fue el presupuesto que las partes aceptaron, si se fijó un plazo para finalización de las obras o no, si hubo desistimiento unilateral del contrato o un incumplimiento del demandante y sobre la liquidación definitiva del trabajo realizado, incidiendo especialmente en que no se tuviera en cuenta las manifestaciones de los trabajadores que acudieron al acto del juicio, que indicaron que estaba casi totalmente finalizada la obra cuando la abandonaron la misma al no satisfacerse sus salarios, y que se hubiera dado plena eficacia al informe pericial que había sido tachado por la amistad existente entre el perito señor con la demandada.

TERCERO. Debemos tener presente que la compensación solamente se ha aplicado respecto al importe de 500 euros por el precio del alquiler durante quince días, ya que el resto de las cantidades que han sido descontadas guardan directa relación con la pretensión ejercitada, pues el Juzgado ha entendido que la certificación presentada no se corresponde con el trabajo realizado y costeado por la empresa demandante, lo que no tiene nada que ver con la figura de la compensación de créditos.

Al analizar la doctrina jurisprudencial que se enfrento con la posibilidad de admitir la excepción de compensación, es evidente que debemos reconocer que solamente se admitía, de modo pacífico, cuando se tratase de un compensación legal, es decir la que reúne los requisitos de los artículos 1.1 y siguientes del Código Civil , dada la facilidad de apreciar su existencia, existiendo dudas respecto a la judicial, es decir aquella, como ocurre en el presente caso, en que se necesita un pronunciamiento judicial para declarar la liquidez y exigibilidad del crédito que se pretende compensar, debido al peligro de dejar indefensa a la actora, que no podía contrarrestar las alegaciones de la demandada, ya que mientras algunas lo han admitido siempre y cuando solo se pretendiera reducir la condena u obtener la absolución( SS. T. S. de 7 de junio de 1983, 31 de mayo de 1985, 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras han considerado que la compensación judicial debe realizarse, necesariamente, por vía reconvencional, como las de 24 de mayo de 1971, 12 de abril de 1985 y 24 de marzo de 1994. Estimamos que nos debemos inclinar por la primera corriente en cuanto el artículo 408 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si, "frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que, a su favor, pudiera resaltar" con lo que permite al actor controvertir, directamente y sin necesidad de esperar a una resolución expresa del Juzgado que le faculte para ello, la existencia del crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda, con lo que se eliminan los riesgos de que el actor se viera indefenso ante una compensación en la que los requisitos para que opere no estuviesen claramente acreditados.

CUARTO. Determinar si fue el presupuesto que aparece en el documento tres de la demanda presentada por el actor o el que aportó la demandada con su demanda (folios 181 y ss) el que las partes eligieron definitivamente para regular la relación nos parece absolutamente indiferente a los efectos de este proceso, ya que no se ha discutido que se hicieran obras fuera del presupuesto original, por lo que cualquiera de ellos no puede servir de elemento esencial para resolver el litigio que enfrenta a las partes, y el perito presentado por la demandada, para liquidar la obra efectivamente realizada, había tenido en cuenta una certificación presentada por el constructor, en concreto la cuarta, y no el presupuesto con en el que las partes, inicialmente, habían estado conformes.

Por ello, solamente nos corresponde analizar si se pactó o no una fecha para la culminación de las obras, o si a pesar de ello, la alteraciones en las obras hicieron imposible el cumplimiento y dejaron sin efecto el citado término, tras lo cual, debemos proceder a liquidar la obra efectivamente realizada en el domicilio de la demandada, para lo que, entre otros elementos, nos valdremos del informe pericial presentado por la demandada que ha sido especialmente impugnado por la actora, tachando al perito por su amistad con la demandada, aportando como apoyo de esta afirmación un documento donde la demandada indica que en el mes de diciembre de 2005 tuvo una reunión con un amigo arquitecto(folio 193). No entendemos que debamos excluirlo ya que, sin otro tipo de prueba, la carta a la que se hace referencia no nos parece suficiente para afirmar que el perito que ha presentado el informe era la misma persona a la que se refería la carta, ni, en cualquier caso, que concurre la amistad íntima que permite recusar al mismo, en función del artículo 343 de la LEC .

QUINTO. Tras ver el documento nº 3 aportado por la demandada, debemos mostrarnos conformes con la interpretación que se ha hecho por la sentencia de instancia sobre la existencia de un plazo para la finalización de las obras, pues, aunque es cierto que solamente se recoge un plan de trabajo para la obras y no se indica que los pagos se deben hacer coincidir con el mismo, pues tal mención se ha añadido a mano por la demandada, si se señalan tres periodos independientes para la realización de las obras y, como los pagos realizados por la demandada respecto a las dos primeras certificaciones coinciden con los dos primeros periodos fijados en el documento, pues no se hicieron pagos quincenales que era, como indicó el representante de la demandante, en el acto del juicio la manera habitual de facturar de su empresa, debemos pensar que el último pago debía realizarse el día 30 de noviembre de 2005 coincidiendo con la culminación del las obras, considerando por ello que la reunión de noviembre tuvo por objeto conceder tres semanas más de prórroga, periodo en el cual no pudieron culminar el trabajo, y que en la de diciembre se pretendió resolver de mutuo acuerdo el contrato, por lo que el actor presentó un liquidación de todos los trabajos realizados, que posteriormente rectifico con otra nueva, la quinta certificación.

Además al ocuparse en el recurso de apelación de las obras que habían dilatado la culminación del trabajo contratado, retranqueo del aparato de aire acondicionado impuesto por la Comunidad de Propietarios, el cambio de modelo de chimenea, modificaciones de la carpintería, no se ha preocupado de indicar la relevancia que ello ha tenido en el plan de trabajo, sino a denunciar la actitud maliciosa de la demandada para aprovecharse de las obras y no pagar lo debido, mientras que la tesis de la actora viene apoyada en el informe del perito que indicó que las modificaciones, en función de la variación experimentada en el precio, solo suponían tres días de trabajo adicional. Por tanto, si se concedieron tres semanas más para la finalización de las obras en la reunión que las partes tuvieron en el mes de noviembre, estaba justificada la decisión que adoptó al resolver el contrato, ya que no se podían concluir, tampoco, dentro del plazo de prórroga que se le había concedido al haber manifestado la empresa constructora que no continuaría con las obras sino se le abonaba el precio.

En todo caso, aunque no admitiésemos tal interpretación y considerásemos que no era aplicable el artículo 1599 del CC que establece "si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega", sino el artículo 1592 del CC que indica que el "que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción", la solución sería la misma, pues a pesar de que manifiesta que había solicitado el importe del beneficio que hubiera obtenido de haber concluida toda la obra, a lo que tendría derecho, de acuerdo con el artículo 1954 en caso de que estimásemos que la negativa al pago de la demandada estaba injustificada y que la misma fue responsable de la resolución del contrato, posteriormente no ha actuado en consecuencia ya que en el suplico de la demanda, al que nos debemos atener, solamente tuvo en cuenta el importe de la obra que, a su juicio, se encontraba totalmente realizada, es decir la que consta en la quinta certificación, sin exigir el importe total del beneficio si se hubiere finalizado toda la obra.

SEXTO. Por tanto nos corresponde liquidar la obra realizada, entendiendo que podemos partir de la quinta certificación para realizar tal trabajo, ya que los cambios más sustanciales entre la cuarta, que es la que tuvo en sus manos el perito al realizar su trabajo, y la quinta, se han producido en dos capítulos, el capitulo seis y siete, y el perito dejó al margen de su dictamen uno de ellos, ver folio 235, en concreto el sexto que se refiere a la carpintería y en el séptimo, salvo en lo que se refiere al capitulo 7.9, ya hizo las exclusiones necesarias teniendo presente la obra realizada, y además la sentencia de instancia, que no ha sido recurrida ni impugnada por la parte demandada ha partido de la suma de 87. 369,81 € , que es el importe la obra que consta en la 5ª certificación elaborada por la demandante, para pasar posteriormente a analizar el importe de la obra certificada que no se realizó o que no estuvo bien realizada para descontar lo correspondiente. Ahora bien la misma la tomaremos tal como consta en la certificación, sin añadir el importe del beneficio industrial ni del IVA, discrepando en este sentido de la sentencia de instancia que si la ha computado, pues debemos entender que tales conceptos estaban incluidos en el presupuesto inicial y en las certificaciones que se fueron presentando, pues todos los pagos se fueron haciendo, sin hacer constar salvedad alguna, y en las certificaciones presentadas con la finalidad de liquidar el trabajo realizado no se hizo mención alguna y solamente al presentar la demanda exige el pago del IVA de la cantidad que restaba por pagar a su criterio y no por todos los pagos, debiendo entender, con ello, que el IVA estaba incluido, así como el beneficio industrial.

Tal como dice la sentencia de Castellón de 9 de abril de 1992 que es perfectamente aplicable a este caso, "debe estarse a lo que resulte de la prueba, porque si bien el anterior criterio( el que se recoge en la sentencia de instancia) es correcto como punto de partida, no cabe desconocer la posibilidad de acuerdos entre los partes en el estricto plano contractual, y al margen de las obligaciones propias de la esfera tributaria, inmodificables e indisponibles. Es decir, cabiendo la posibilidad de que no se especifique singularmente el IVA en el presupuesto u oferta, se trata de verificar -cuestión de probanza- si ello obedece a la posibilidad de que estuviere comprendido en las cantidades consignadas en tales documentos, -por haberlo querido los contratantes". A tal efecto parece muy acertado el razonamiento de la SAP de Ciudad Real de 9 de junio de 1.998 al señalar que "En las relaciones de consumo no es lícito efectuar inversiones probatorias en perjuicio del consumidor o usuario, pues corresponde al empresario, que oferta sus productos o servicios, dejar claramente fijados los términos de la oferta, de modo que el consumidor pueda optar a ella con pleno conocimiento. A este principio responde la regulación contenida en el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al establecer los deberes de transparencia y claridad en los términos de la oferta, y la prohibición de invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. (...) La cuestión relativa al abono del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) no puede ser resuelta con la simple afirmación de tratarse de una obligación legal del consumidor final. Ciertamente el artículo 88 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora de dicho impuesto, prevé la repercusión de su importe sobre aquel para quien se realice la operación gravada. Pero tal repercusión se condiciona, por un lado, a que "se ajuste a lo dispuesto en la Ley ", y por otro, no se excluye la posibilidad y admisibilidad de pactos entre las partes, cuya validez civil es incuestionable. En efecto, en esta materia hay que distinguir dos planos: primero, el que define la relación tributaria que, ante todo una al sujeto pasivo, que es quien realiza la operación sujeta al impuesto, con la Administración, cuyos elementos en especial la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, esto es la sujeción o exención de la operación, y la cuantía del mismo, han de ser definidos en último término por la jurisdicción contencioso- administrativa, y un segundo plano, típicamente civil relativo a los pactos que medien entre las partes, en torno a la satisfacción última del gravamen, único extremo al que la jurisdicción civil se ha de limitar. Así se infiere de la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero 1996, 3 de noviembre de 1.995 y 4 de marzo de 1.993 ).

SÉPTIMO. Para la liquidación de la obra realizada, y dejando al margen la cantidad que fue satisfecha por la demandada por la primera y segunda certificación, resulta esencial el informe pericial aportado por el perito señor Tomás que es la única prueba con la que contamos para tal fin, ya que el actor no consideró conveniente antes de abandonar la obra dejar constancia del estado de las mismas, informe que debemos apreciar con arreglo a la reglas de la sana crítica, lo que nos conduce a hacer las oportunas valoraciones sobre las conclusiones que se contienen en el mismo. En primer lugar, vemos que se descuentan la suma de 30.619,79 € por obras que no se realizaron o que no debieron computarse y tras sumar las distintas partidas especificadas por el perito solamente ascienden a la cuantía de 23.044,39, por lo que se aprecia un primer error, debiendo rechazar, además, la exclusión de la partida de la cubierta con panel nervado de 30 mm por importe 7.391,80 € (7.8) que se eliminó al recoger el perito que el color, preceptivo en la Comunidad, era diferente al debido, ya que no existe prueba alguna de ello, pues el perito se basó simplemente en las manifestaciones de la demandada que estimamos que son insuficientes, ni de que haya sido sustituido, y la de carpintería de cerramiento de la terraza, por importe de 4.331,60 € (7.6), ya que, por las propias declaraciones de la demandada en el acto del juicio, sabemos que sigue instalada en la vivienda y está siendo aprovechada, reduciendo la exclusión de pintura a 3600 €, pues, aunque fuese necesario repintar la casa, lo que parece que es necesario al no estar concluidas las obras cuando se rompieron las relaciones, no se puede descontar mayor cantidad de la que se ha certificado por el constructor, y el mismo solo certificó 3.600 € y no los 4.500 € presupuestados. En definitiva, tras analizar el informe pericial, solamente debemos restar de la cantidad total certificada la suma de 10.473,43 €.

Por otra parte, también debemos reducir la partida referida a la carpintería, pues conocemos, pues así lo indicó la representante de la empresa en el acto del juicio, que del total presupuestado la demandante solo pago el cuarenta por ciento, asumiendo la demandada el resto. De este capítulo descontaremos la suma de 10.557,11 euros, ya que aunque conocemos que la demanda pago más cantidad a la empresa de carpintería, en total 13.924,38 €, eso se corresponde con el total de la obra realizada y no debe olvidarse que no se certificó la misma totalmente, sino solo la cantidad de 18.321,62 €. No debemos computar como un nuevo descuento el parquet que estaba deteriorado en una de las habitaciones por efecto del agua, ya que es un trabajo que se fue descontado por el perito (ver folio 232 ), ni la partida de la instalación del aire acondicionado, sobre la que especialmente incidió la demandada al contestar al recurso de apelación, ya que sabemos que se dejaron de certificar por esta partida, al no estar concluida, una suma de 98 euros aproximadamente , que existió un cambio de la ubicación de los aparatos de aire acondicionada de lo que no se puede hacer responsable al contratista y que los aparatos estaban en garantía, por lo que podría haberse conseguido las reparación sin coste adicional alguno; por el alquiler, en cambio, consideramos adecuada la interpretación que ha hecho la sentencia de instancia y , por ello, debe compensarse la cantidad reclamada por el demandante con un crédito de 500 euros.

OCTAVO. Por tanto, entendemos que la demandada debe ser condenada al pago de la cantidad de 17.639,27 € que devengara el interés legal desde la fecha de la demanda, a pesar de la reducción que ha experimentado la reclamación de la actora, en atención a la doctrina jurisprudencial que, superando el principio restrictivo del "in illiquidis non fit mora", admite el devengo de intereses aunque la cantidad concedida en sentencia sea inferior a la reclamada, en cuanto la rigidez de tal principio ha sido atenuada "al introducirse importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma, lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberla sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial"( sentencia del T. S. de 10 de diciembre de 2004 ).

NOVENO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte (artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que debemos mantener para las de la primera instancia en función del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la sociedad limitada Estudios y Gestiones LLansó, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María del Coral Lorrio Alonso, contra la sentencia dictada el día 14 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 893/2006, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a doña Dolores a que abone a la parte actora la suma de 17.639,27 euros, que devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementándose, del modo establecido por el artículo 576.1 de la LEC , desde la fecha de esta resolución.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en ninguna de las dos instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.