Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 227/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 227/2010-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 45/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 470/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 4572008, seguidos por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, a instancia de D. Elias , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALBERT JOSEP PIÑANA IBÁÑEZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SÁNCHEZ MOLINA, contra Dª. Carmela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA BRAVO SÁNCHEZ y asistida por la Letrada Dª. ANNA VICENTE OLIVA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que debía ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. ALBERT JOSEP PIÑANA IBAÑEZ en nombre y representación de D. Elias contra Dª Carmela representada por la Procuradora Dª Carmela decretándose:

1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Elias y Dª Carmela .

Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de Barcelona donde se encuentra inscrito el matrimonio a fin de que se realicen las anotaciones e inscripciones que correspondan.

2º. Efectos legales.

a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

b. Quedan revocados los consentimientos y poderse que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

c. Salvo pacto en contrario cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. Efectos personales y patrimoniales.

a. Se atribuye a D. Elias el uso y disfrute del que fue el domicilio conyugal sito en el Paseo DIRECCION000 núm. NUM000 , escalera D, piso NUM001 de Barcelona.

B. Se atribuye a D. Elias el uso y disfrute de los bienes y ajuar doméstico existente en el que fue el domicilio familiar.

3º. No realizar condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugnó el mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en sede de procedimiento de divorcio y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal y del ajuar al demandante D. Elias .

La Sra Carmela recurre en apelación y denuncia en primer lugar la infracción del artículo 770 LEC generadora de indefensión por lo que interesa se decrete la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento inmediatamente anterior a la providencia de 18 de septiembre de 2008 dejando en suspenso el plazo para contestación a la demanda y volviéndose a reiniciar el cómputo de los días que faltaban una vez presentado el certificado de matrimonio, con anulación de la vista de 13 de noviembre de 2008. En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba por ser la recurrente quien ostenta el interés más necesitado de protección.

SEGUNDO.- El artículo 770 LEC , regulador del procedimiento que deben seguir las demandas de divorcio como la que nos ocupa establece en el punto primero que a ésta debe acompañarla la certificación de la inscripción de matrimonio. Esta exigencia responde a la necesidad de poder acreditar la existencia en su caso de una sentencia previa de separación o una nota marginal relativa a capítulos matrimoniales por ejemplo de ahí que sea conveniente la aportación de una certificación literal próxima en el tiempo a la presentación de la demanda.

La ley procesal no anuda una consecuencia expresa a su no aportación por lo que el defecto, de producirse, puede ser colmado de conformidad con lo establecido en el artículo 231 LEC .

En este caso la parte actora, pese a mencionarlo en su escrito de demanda, no acompañó el certificado literal del matrimonio. La demanda fue admitida a trámite por el juzgado y proveida, con emplazamiento a la hoy recurrente para contestar el 8 de julio de 2008 por lo que el plazo para ello finía el 3 de septiembre. La demandada sin embargo, alejando su actuación de las reglas de la buena fe que exige el artículo 247 LEC , comunica al juzgado el 30 de julio la falta del documento reseñado y la suspensión del plazo para contestar a la demanda.

La omisión advertida es subsanable al amparo del artículo 231 LEC , sin constituir causa de suspensión del plazo legal previsto para la contestación a la demanda pues la finalidad que la ley asigna al documento omitido en este caso ya estaba cumplida porque con anterioridad a la presentación de la demanda la hoy recurrente inició dos procedimientos de medidas previas seguidos en el año 2007 aportando en ambas ocasiones el repetido certificado de matrimonio. Por lo expuesto el incidente de nulidad de las actuaciones procesales llevadas a cabo desde la providencia de 18 de septiembre de 2008 debe ser rechazado al no haberse producido en las actuaciones efectiva indefensión conforme a lo dispuesto en el artículo 227 LEC .

TERCERO.- Respecto a la segunda cuestión planteada, el matrimonio entre los hoy litigantes se contrajo el 24 de julio de 2003 y fijaron su residencia en el DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Barcelona. El que pasó a ser domicilio conyugal fue adquirido y amueblado íntegramente por el Sr. Elias y su primera esposa con la que estuvo casado 45 años. En la actualidad el Sr. Elias es propietario de la mitad indivisa de la referida finca, perteneciendo la mitad restante a los dos hijos habidos en su primer matrimonio por herencia de su madre, de la que tiene el usufructo vitalicio. Al enviudar, y tras una operación a corazón abierto, en mayo de 2003 contrae matrimonio con la Sra Carmela , cesando la convivencia en el año 2006, por lo que ésta duró escasamente tres años. Aunque el Sr. Elias dispone de otra vivienda en la localidad de Cánoves, a unos cincuenta kilómetros de Barcelona, lo cierto es que siempre ha residido en la vivienda controvertida, cuenta ya con 77 años de edad, tiene un grado de incapacidad física del 33% y una salud delicada que exige seguimiento médico en la ciudad de Barcelona. De otra parte resulta que la Sra. Carmela , quien padece problemas de salud de carácter psíquico y de larga evolución, antes del matrimonio residía alternativamente con sus dos hijas habidas de una relación anterior con las que vive desde la ruptura matrimonial producida en octubre de 2006 y tampoco trabajaba entonces, hallándose en la actualidad en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad al matrimonio. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado por ser el interés más necesitado de protección el del Sr. Elias (artículo 83 C.F .).

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, las dudas planteadas en el enjuiciamiento del asunto resueltas en esta sede jurisdiccional hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas de la alzada con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carmela contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 208 dictada en autos de Divorcio Contencioso nº 45/2008 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin imposición de costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.