Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 598/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00470/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2009 0101752

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000646 /2009

De: Clara

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE

Contra: MINISTERIO FISCAL, Juan Alberto

Procurador: BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Abogado: JOSE MIGUEL MATEOS CALVO

S E N T E N C I A NÚM. 470/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 598/10 =

Autos núm. 646/09 (Modificación Medidas Definitivas) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Noviembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Definitivas núm. 646/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada-reconviniente, DOÑA Clara , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, viniendo defendida por el Letrado Sra. Vega Clemente, y, como parte apelada, el demandante-reconvenido, DON Juan Alberto , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Redondo Mena y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz Fernández, viniendo defendida por el Letrado Sr. Mateos Calvo, habiendo intervenido en la instancia el MINISTERIO FISCAL, que se ha opuesto al recurso y no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Plasencia, en los Autos núm. 646/09, con fecha 18 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por D. Juan Alberto frente a Dª. Clara , y se acuerda modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 2 de Enero de 2007 en lo referido a la pensión que el padre deberá abonar a la madre en concepto de alimentos a favor de los hijos menores, en relación a la cual se acuerda fijarla en la cantidad de 140 euros, a razón de 70 euros por cada uno de ellos.

Se desestima la reconvención formulada.

No se establece condena en costas."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada-reconviniente, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada-reconviniente, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentados escritos de oposición al recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del demandante-reconvenido, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, personadas las partes, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintitrés de Noviembre de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, con la finalidad de que se extinga la obligación del actor de abonar la pensión alimenticia fijada en el Convenio regulador a favor de los dos hijos, en cuantía de 180 ? mensuales; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Como primer motivo alega la improcedencia de reducir la cuantía de la pensión alimenticia, porque en la sentencia recurrida se modifica la pensión alimenticia establecida en Sentencia de divorcio de fecha de 2 de enero de 2007 , acordando la misma en la cantidad de 140 ?, a razón de 70 ? para cada uno de los hijos, entendiendo que se han modificado las condiciones económicas del actor respecto del momento de establecerse las medidas del divorcio a la situación actual.

Sin embargo, dice que de la prueba practicada en modo alguno se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias del actor tenidas en cuenta para adoptar las medidas del divorcio, pues en todo caso, desde octubre de 2006 a marzo del año 2007, momento en el cual tuvo lugar el divorcio de los cónyuges, se encontraba percibiendo una prestación por desempleo, al igual que en la actualidad, tal y como consta en el certificado telemático de la situación laboral del demandante recabada en el acto de la vista. Por tanto, no se dan los requisitos necesarios para modificar la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos.

Además, el actor no ha dejado en ningún momento de trabajar, aunque no haya sido dado de alta en la Seguridad. En la fecha que se acordaron las medidas por Sentencia de Divorcio, 2 de enero de 2007 , el actor realizaba trabajos sin estar dado de alta, y se encontraba en situación de demanda de empleo, al igual que en la actualidad, percibiendo prestación en concepto de subsidio de desempleo, tal y como se ha acreditado que percibe en la actualidad, de manera que la situación actual del actor sería, en definitiva, idéntica a la del momento de adoptar las medidas definitivas del divorcio. En todo caso, es la parte que alega la modificación de las circunstancias la que tiene que probar la misma, y en el presente caso nada se ha acreditado de contrario.

Lo que sí se ha demostrado por la demandada es que ambos hijos dependen económicamente de ambos progenitores, puesto que ninguno ha alcanzado independencia económica, siendo inciertas las afirmaciones relativas a que el hijo Alan trabaja por cuenta ajena, antes al contrario, se ha acreditado que el mismo continúa estudiando, al igual que el otro hijo, David, que es menor de edad.

Si ya la cantidad de 90 ? por hijo resulta insuficiente para afrontar los gastos de los mismos, reducirla a 70 ?, hace que sea la madre la que tenga que soportar de forma unilateral las obligaciones de ambos progenitores respecto de los hijos, puesto que además del cuidado y atenciones hacia los mismos, debe afrontar la mayoría de sus gastos que no estarían cubiertos con dicha pensión alimenticia.

Respecto a la capacidad económica del progenitor, el demandante declaró en el acto del juicio que afronta otros gastos, tales como el gimnasio, el abono de una hipoteca, automóvil, motocicleta, realiza actividades cinegéticas, etc.

2º) En segundo lugar, el Juzgador de Instancia entiende que no se ha acreditado modificación alguna que justificara el establecimiento de la obligación de ambos progenitores de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo como tales los sanitarios (psicológicos, odontológicos, podológicos y ópticos, etc.) no incluidos en el sistema público de salud, así como los escolares relativos a adquisición de material escolar, matrículas, libros, clases extraescolares, en todo caso, y los gastos de transporte, alojamiento y manutención devengados por causas de estudios por residencia de los hijos en otro lugar distinto al domicilio materno.

Por tanto, entiende que debe establecerse dicha obligación expresamente para con ambos progenitores, aunque no se estableciera en la sentencia de divorcio, puesto que no se puede obligar a la madre a que haga frente a todos los gastos extraordinarios de los hijos comunes, tal y como ha venido haciendo desde la ruptura matrimonial.

Comienza solicitando se dicte sentencia por la cual se desestime la demanda formulada y se declaren subsistentes las medidas acordadas en la sentencia de 2 de enero de 2007 , recaída en los autos de divorcio 261/2006, con la siguiente modificación: "Que los gastos extraordinarios de los hijos sean asumidos por ambos progenitores al 50 por 100, teniendo la consideración de gastos extraordinarios a estos efectos: los sanitarios (psicológicos, odontológicos, podológicos, ópticos, etc.) no incluidos en el sistema público de salud, así como los escolares relativos a adquisición de material escolar, matrículas, libros, clases extraescolares, en todo caso, y los gastos de transporte, alojamiento y manutención devengados por causas de estudios por residencia de los hijos en otro lugar distinto al domicilio materno".

A dicho recurso se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En fecha de 2 de enero de 2007, se dictó Sentencia de divorcio entre los hoy litigantes, aprobando el Convenio Regulador, en el que se fijaba como pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores la cantidad de 180? mensuales, es decir, 90? para cada uno de los hijos.

En la demanda de modificación de medidas se solicita la extinción de dicha pensión alimenticia, por haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquél momento, esencialmente porque "desde el 12 de junio de 2.009, ha dejado de percibir prestación alguna por su situación de desempleo", (hecho tercero de la demanda).

Pues bien, la prueba documental consistente en la Certificación de la Oficina de Desempleo, informa que el actor es beneficiario de una prestación por desempleo por importe de 426?, en el periodo comprendido desde el 7 de junio de 2.009 al 7 de abril de 2.010. En consecuencia, no es cierta la causa en la que se apoya el actor para solicitar la modificación de medidas.

Pero es más, como se dice en la propia sentencia recurrida, examinada la situación laboral del actor se puede comprobar largos periodos de trabajo con otros de desempleo, lo que pone de relieve una precariedad laboral más que una estabilidad en el empleo. Pero en todo caso, lo más importante es que desde octubre de 2.006 hasta marzo de 2.007, en el periodo que se firmó el Convenio Regulador y se dictó la sentencia de divorcio el Sr. Juan Alberto se encontraba en desempleo, percibiendo la correspondiente prestación por dicha contingencia, de modo que, si comparamos la situación laboral existente a la fecha de la sentencia y la situación laboral existente a la fecha de la demanda de modificación de medidas, son absolutamente idénticas, de manera que no se ha producido ninguna alteración de las circunstancias, ni menos aún que esa alteración haya sido sustancial como exige la Ley, y cuya prueba corresponde a la parte actora.

En definitiva, no concurriendo los requisitos exigidos por el Art. 91 del Código Civil , procede estimar el motivo examinado, y desestimar la demanda en su integridad.

TERCERO.- El segundo motivo se refiere a la contribución de los gastos extraordinarios, concretamente, la demandada formuló reconvención, solicitando que los gastos extraordinarios de los hijos sean asumidos por ambos progenitores al 50 por 100.

Este motivo también debe prosperar, porque examinado el Convenio Regulador y la sentencia de divorcio, se omitió la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos, en aquel entonces, ambos menores de edad, y uno de ellos lo sigue siendo en la actualidad; omisión que debe ser corregida y fijar en sentencia dicha contribución, sin necesidad de especificar los conceptos que integran los gastos extraordinarios, pues los mismos no forman un numerus clausus, debiendo estarse al caso concreto.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos examinados.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento y de conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Clara contra la sentencia núm. 110/10 de fecha 18 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Plasencia en autos núm. 646/09, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por DON Juan Alberto absolviendo a la demandada de la pretensión en su contra deducida.

Así mismo, estimamos la demanda reconvencional, y declaramos la obligación de ambos progenitores de contribuir al 50 por 100 en los gastos extraordinarios de los hijos; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.