Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 46/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00470/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 46/2010

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 46 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 1125/2008 , en el que son parte, como apelantes, los demandantes DON Luis Pablo y DOÑA Palmira , mayores de edad, vecinos de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 , representados por la procuradora doña Covadonga Valencia Vallina, y dirigidos por el abogado don Fernando Bolós Fernández; y como apelado, el demandado DON Braulio , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Oseiro, URBANIZACIÓN000 ", CALLE001 , 10, portal NUM005 , NUM001 NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , en situación procesal de rebeldía; versando la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda, ante la falta de autorización administrativa para su transmisión.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 27 de octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Don Luis Pablo y Doña Palmira , representados por la Procuradora Doña Covadonga Valencia Vallina frente a Don Braulio , en situación de rebeldía procesal y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la misma, con imposición de costas a los actores».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Luis Pablo y doña Palmira , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Con oficio de fecha 21 de enero de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 28 de enero de 2010, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 46/2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Covadonga Valencia Vallina en nombre y representación de don Luis Pablo y doña Palmira , en calidad de apelante. Se tuvo por personada y parte a la citada procuradora en la representación que acreditaba, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 24 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Braulio es propietario de una vivienda de Promoción Pública, promovida en su día por el Instituto Galego da Vivenda e Solo, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 12 de abril de 2005, inscrita en el Registro de la Propiedad.

2º.- El citado ofreció la venta de la vivienda, al parecer sirviéndose de los servicios de una inmobiliaria, interesándose por ella don Luis Pablo y doña Palmira .

3º.- El 12 de junio de 2007 don Braulio y don Luis Pablo suscribieron un documento privado, en virtud del éste entregó a aquél la cantidad de 3.000 euros «en concepto de arras penitenciales del artículo 1454 del Código Civil , para la compraventa del inmueble», comprometiéndose que la escritura de compraventa se otorgaría ante notario «cuando los trámites que se están realizando con el Ministerio de la Vivienda estén correctos», por el precio de 96.161 euros, de cuyo precio se descontaría la cantidad entregada en ese acto. Se pactó expresamente que «El comprador don Luis Pablo ... podrá desistir del contrato por su propia voluntad, perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, de conforme con el artículo 1454 del C.C ..- El vendedor don Braulio ... podrá desistir del contrato por su propia voluntad, devolviendo la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales duplicadas, de conformidad con el artículo 1454 del C.C ., por lo que habrá de entregar al comprador la suma de seis mil euros».

4º.- El 3 de septiembre de 2007 con idéntico tenor literal, con las únicas modificaciones de que se hacía figurar también como compradora a doña Palmira , y que la cantidad entregada como arras se elevaba a 5.000 euros.

5º.- El 4 de octubre de 2007 don Braulio solicitó autorización al Instituto Galego da Vivenda e Solo para transmitir el dominio de la vivienda de Promoción Pública. El 31 de octubre de 2007 reiteró la solicitud, acompañando documentación complementaria.

6º.- El 24 de marzo de 2008 el Instituto Galego da Vivenda e Solo desestimó la solicitud de autorización de venta de la vivienda, por no haber transcurrido cinco años desde la compraventa anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 257/2004, de 29 de octubre .

7º.- El 23 de julio de 2008 don Luis Pablo y doña Palmira dedujeron demanda en juicio ordinario por razón de la cuantía, contra don Braulio , solicitando la resolución del contrato, al amparo de lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , ante la imposibilidad de proceder a la transmisión de la propiedad de la vivienda; y, en aplicación de la cláusula penal, que se les abonase la cantidad de diez mil euros.

8º.- El demandado fue declarado en rebeldía, al ignorarse su actual domicilio. Tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia, considerando que la cláusula no tenía el concepto de penitencial, sino de arras penales que sancionaban el incumplimiento; que la escritura pública no se podía otorgar hasta el 12 de mayo de 2010 (en realidad, abril), evento que no depende de la voluntad rebelde del demandado, sino de una disposición legal, y además no se pactó plazo de cumplimiento, desestimó la demanda con imposición de costas a los demandantes. Pronunciamientos frente a los que se alzan éstos.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta en una infracción del artículo 1124 del Código Civil , que se fundamenta en que la imposibilidad de obtener la preceptiva autorización administrativa previa impide a los recurrentes realizar la adquisición en un plazo breve. El incumplimiento de la posibilidad de obtener la autorización conlleva la resolución contractual.

El motivo debe ser estimado.

El contrato suscrito hace referencia a la culminación de la solicitud de autorización previa para la transmisión de una vivienda de Promoción Pública «que se están realizando». Y por resolución de 23 de marzo de 2008 se denegó tal posibilidad.

La actual doctrina del Tribunal Supremo no exige que, para acceder a la resolución, concurra el matiz subjetivo que se venía conociendo como «una voluntad en el demandado deliberadamente rebelde al cumplimiento de su obligación contractual», ni tampoco se requiere que el incumplimiento tenga un carácter doloso, ni la denominada como «tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento», que vino caracterizando la exigencia jurisprudencial de tiempo atrás. La realidad económica y social actual (artículo 3.1 del Código Civil ), en base a que ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 aparece como requisito que el incumplimiento del deudor haya obedecido a esa voluntad "deliberadamente rebelde", genera que se atienda a la existencia de una mera pasividad morosa, una persistente desatención de las obligaciones. Y más modernamente, que se afecte o bien a la economía de la parte que insta la resolución, que impida la satisfacción económica de las partes; o bien que genere la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico [ sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4573/2010, recurso 1362/2006 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), 17 de febrero de 2010 (Roj: STS 907/2010, recurso 2579/2005 ), 13 de febrero de 2009 (Roj: STS 270/2009, recurso 1416/2004 ) y 3 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6859/2008, recurso 2919/2002 )].

Es evidente que si don Luis Pablo y doña Palmira pretenden adquirir una vivienda a mediados del año 2007, con el fin de formar su hogar, no puede plantearse que tengan obligación de esperar hasta el año 2010 para ver colmadas sus aspiraciones. El que no se autorice en marzo de 2008 la transmisión de la vivienda frustra el fin práctico del contrato suscrito entre las partes. No se alcanza lo deseado, sino que se torna imposible.

En el contrato se pactó la espera hasta la resolución administrativa. Si esta es denegatoria, ahí finalizó el plazo para el otorgamiento de la escritura pública. Lo que es acorde con la voluntad que transmite el documento (artículos 1281 y siguientes del Código Civil ).

Por lo que la imposibilidad de cumplir en un plazo razonable, constituye causa de resolución del contrato.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se fundamenta en que las arras constituidas tenían el carácter de penitenciales, por lo que al incumplir el vendedor el contrato, debe devolverlas duplicadas, conforme a lo pactado y a lo establecido en el artículo 1454 del Código Civil .

El motivo no puede ser estimado; aunque el principio del planteamiento sea correcto.

A) Como establece reiteradamente el Tribunal Supremo [sentencias de 27 de octubre de 2010 (Roj: STS 5330/2010, recurso 2026/2006 ), 7 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4588/2010 ), 2 de julio de 2010 (Roj: STS 3752/2010 ), 24 de junio de 2010 (Roj: STS 3280/2010 ), 29 de junio de 2009 (RJ Aranzadi 4762 ), 24 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1660 ), 20 de mayo de 2004 (RJ Aranzadi 3529 ), 24 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 8974 ), 8 de octubre de 2002 (RJ Aranzadi 358 de 2003 ), 2 de abril de 2001 (RJ Aranzadi 3190 ), 12 de enero de 1999 (RJ Aranzadi 36 ), 8 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 4284)]. [ Ts., 25 de enero de 1995 (RJ Aranzadi 166 ), 15 de diciembre de 1994 ( RJ Aranzadi 10495), 12 de abril de 1993 ( RJ Aranzadi 2994), 31 de julio de 1992 (RJ Aranzadi 6505 ), 7 de marzo de 1992 (RJ Aranzadi 2007 ), 9 de marzo de 1989 (RJ Aranzadi 2027 ), 2 de diciembre de 1988 (RJ Aranzadi 9289 ), 12 de julio de 1986 (RJ Aranzadi 4504 ), 10 de marzo de 1986 (RJ Aranzadi 1167 ), 17 de febrero de 1982 (RJ Aranzadi 742), entre otras muchas], en nuestro Derecho se reconocen tradicionalmente tres clases de arras:

1º.- Las confirmatorias, que son o expresión de un contrato con fuerza vinculante. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración. El dinero se entrega como señal de confirmación del contrato, y es un anticipo o parte del precio final establecido.

2º.- Las penales, que se constituyen con el fin de garantizar el cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. Una obligación con cláusula penal es aquélla cuyo cumplimiento se garantiza con dicha cláusula; y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Actúa para reforzar y garantizar el cumplimiento de la obligación garantizada. En este caso, se trata de una cláusula penal con función liquidadora, pues la pena sustituye la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil . Implica un resarcimiento de daños prefijado y objetivo, para el supuesto de incumplimiento. Es una garantía del cumplimiento, las arras penales se pierden si el contrato se incumple. Su efectividad opera sin que sea preciso acreditar la existencia y realidad de daños y perjuicios efectivamente causados, pues tiene una función liquidadora del daño; por lo que ni precisa prueba, ni puede acudirse a otros criterios para valorar el daño, ni procede el devengo de interés añadido.

Ahora bien, su constitución no permite a las partes puedan desistir lícitamente del contrato. No permiten desistir ni desligarse del contrato pagando las arras penales. En la obligación con cláusula penal no se está dejando al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligación principal pagando la accesoria. Como dice el artículo 1153 del Código Civil , «el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiera sido reservado este derecho»

3º.- Las penitenciales, que son las que contempla el artículo 1454 del Código Civil , concebidas a manera de multa, correlativas al derecho de las partes a desistir, a su arbitrio, del contrato. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Son las únicas que permiten desistir del contrato. Se pactan al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato.

No tienen carácter imperativo, no se exige que se incluyan en todo contrato. tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido Por su condición de penitencial, es requisito imprescindible que en el contrato se haya concertado de forma expresa, clara y evidente que la entrega del dinero tiene el carácter de arras penitenciales, permitiendo a los contratantes desligarse del convenido por el simple desistimiento, bien perdiendo la pena el comprador, bien duplicándola el vendedor (que es el que recibe el dinero normalmente). En otro supuesto, la entrega de dinero habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, y a cuenta del total.

Lo pactado fue una cláusula penitencial. Cuando se establece en el contrato que «El comprador don Luis Pablo ... podrá desistir del contrato por su propia voluntad, perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, de conforme con el artículo 1454 del C.C ..- El vendedor don Braulio ... podrá desistir del contrato por su propia voluntad, devolviendo la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales duplicadas, de conformidad con el artículo 1454 del C.C ., por lo que habrá de entregar al comprador la suma de... », claramente se trata de una facultad de desistir. No se sanciona el incumplimiento (cláusula penal), ni es una entrega a cuenta del precio (cláusula confirmatoria), sino la posibilidad de abandonar la consumación del contrato libremente, pagando la pena (cláusula penitencial). Y en este particular sí tienen razón los recurrentes.

B) Pero el incumplimiento del demandado, ante la imposibilidad de transmitir la vivienda no es un desistimiento, sino un incumplimiento. Deben distinguirse los conceptos de resolución y desistimiento. La resolución, que es una modalidad de ineficacia del contrato por causa sobrevenida con posterioridad a su perfección, se produce cuando alguna de las partes incumple sus obligaciones, incurriendo así bien en las causas resoluciones previstas contractualmente, bien en la implícita de todo negocio jurídico sinalagmático conforme al artículo 1124 del Código Civil . Es decir, la resolución del contrato siempre es causal: yo he cumplido o estoy en disposición de cumplir con mis obligaciones, y la otra parte se niega a cumplir las suyas. El desistimiento, que constituye una excepción al régimen general de los contratos, no tiene carácter causal. Se fundamenta exclusivamente en la soberana voluntad de uno de los contratantes, que no desea continuar con el desarrollo del vínculo negocial. Figura que se admite plenamente para supuestos de contratos de tracto sucesivo y duración no determinada (porque al cabo del tiempo puede no seguir interesando continuarla), o aquéllos en que se fundamenta en una relación especial de confianza o «intuito personae» (contrato en atención a la confianza que tengo en una persona, si ésta desaparece, o pierdo la confianza, no me interesa continuar). Si se invoca como causa el incumplimiento de lo acordado, estamos ante un supuesto de resolución, no de desistimiento. Desistimiento que puede conllevar el deber de indemnizar, como por ejemplo en el supuesto contemplado en el artículo 1594 del Código Civil [ sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 5918 ), 1 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 8157 ), 7 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 670 ) y 15 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 8865)].

En consecuencia, la imposibilidad de que don Braulio cumpla sus obligaciones contractuales no puede equipararse al desistimiento; ni por lo tanto la resolución del contrato da lugar a que se tenga que abonar la pena penitencial.

QUINTO.- Una vez que se declara la resolución contractual, es consecuencia necesaria estimar la pretensión de devolución de la cantidad abonada anticipadamente. Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la resolución de un contrato produce sus efectos, generalmente, con carácter retroactivo, al momento de su celebración. Supone volver al estado jurídico preexistente, como si el negocio jurídico nunca se hubiese concluido. Y, por lo tanto, las partes deben devolverse las cosas o prestaciones que hubieren podido recibir o realizar hasta ese momento, salvo que hubieren pasado a manos de terceros, o su restitución fuese imposible. Tal es la previsión que establece el artículo 1295 del Código Civil para los supuestos de rescisión (que remite expresamente al artículo 1124 del Código Civil ); y que también se recogen en los supuestos de nulidad (artículo 1303 ) o cuando existe una condición resolutoria expresa (artículo 1123 del Código Civil ) [Ts. 5 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 2884), 23 de enero de 1999 ( RJ Aranzadi 419), 23 de octubre de 1995 ( RJ Aranzadi 7104), y 11 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1207), entre otras muchas].

En consecuencia, don Luis Pablo y doña Palmira tienen derecho exclusivamente a que se le devuelvan los cinco mil euros; no a que se devuelva duplicada la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, pues don Braulio no desistió del contrato.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente la demanda, no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

OCTAVO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12940/2010), 19 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12937/2010), 13 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12863/2010), 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12395/2010), 28 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 11841/2010), 14 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10723/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 10469/2010), 13 de julio de 2010 (Roj: ATS 9210/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9108/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7847/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7634/2010), 1 de junio de 2010 (Roj: ATS 7296/2010), 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010), 23 de marzo de 2010 (Roj: ATS 3336/2010), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010), 16 de febrero de 2010 (Roj: ATS 1623/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Luis Pablo y doña Palmira , contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 1125/2008, a su instancia contra don Braulio , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando parcialmente la demanda, debemos declarar y declaramos haber lugar a la resolución de los contratos celebrados entre las partes, plasmados en los documentos de 12 de junio de 2007 y 3 de septiembre de 2007; condenando a don Braulio a que devuelva a los demandantes la cantidad de cinco mil euros (5.000,00 €), que devengará el interés legal a contar desde la presentación de la demanda, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias, y devolución del depósito constituido.

Procédase por el Sr. Secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Luis Pablo y doña Palmira por el importe del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros. No obstante, si se pretendiese preparar algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0046 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.