Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 71/2006 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00470/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 71/06

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 384/03

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ferrol

Deliberación el día: 7 de septiembre de 2010

SENTENCIA Nº 470/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 71/06, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Ferrol, en Juicio Ordinario num. 384/03, sobre "Nulidad de Negocio Jurídico", siendo la cuantía del procedimiento Indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: LUBRICANTES Y CARBURANTES GALAICAS SL., representada por la Procuradora Sra. Dorrego Alonso y PETROGAL ESPAÑOLA SA. (HOY GALP ENERGÍA ESPAÑA SAU) representada por la Procuradora Sra. Castro Álvarez y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 29 de julio de 2005, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Rodríguez Seijas en representación de Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L. contra Pretogal Española S.A.

Que desestimo la reconvención formulada por el procurador Sr. Fariñas Sobrino en representación de Petrogal Española S.A. contra Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las partes litigantes que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de septiembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de índole fáctica que son relevantes para el enjuiciamiento de la presente apelación son los siguientes:

I.- El objeto del presente litigio es la Estación de Servicio -o más bien los contratos relacionados con la misma- sita en el punto kilométrico 18,187 de la carretera de Cabañas-As Pontes de García Rodríguez, explotada por la entidad "Lubricantes y Carburantes Galaicos, SL" (en adelante LUBRICARGA).

II.- Con fecha 27 de julio de 1990 la demandada PETROGAL y LUBRICARGA suscribieron un contrato privado de Constitución de Derecho de Superficie y Suministro en exclusiva de carburantes y combustibles sobre el terreno propiedad de Lubricarga a favor de Petrogal, con el fin de construir una Estación de Servicio. En dicho contrato se establecieron las siguientes cláusulas:

Primera. El propietario dará a Petrogal un derecho de superficie sobre el terreno del que es titular y sobre el cual se construirá la Estación de Servicio.

Tercera. La duración del derecho de superficie se establece por un periodo de veinticinco años.

Quinta. Petrogal se hace cargo de la construcción de la Estación de Servicio con los anexos que las instalaciones por su ubicación, a juicio de Petrogal lo requiera, así como de las zonas de aparcamiento y viales.

Sexta. Una vez terminado el período de derecho de superficie, todas las instalaciones revertirán automáticamente en el propietario. No obstante, Petrogal concede al propietario una posibilidad de cancelar el derecho de superficie una vez cumplidos los diez primeros años a partir de la puesta en marcha de la Estación, previo desembolso por el propietario del 60% de la inversión realizada en la construcción de la Estación de Servicio, cuya cuantía figura como anexo a este contrato (anexo cuarto), y con la obligación por parte del propietario de mantener a Petrogal como operadora de la Estación de Servicio hasta el cumplimiento del plazo de veinticinco años establecido en el contrato de superficie.

Séptima. Petrogal cederá al propietario la explotación de la Estación de Servicio, por el período que dura el derecho de superficie. Todo ello con la obligación por parte del propietario de adquirir en exclusiva los carburantes, combustibles, lubricantes y demás productos de ayuda de automoción.

Octava. En la adquisición de carburantes y combustibles se tendrá en cuenta la siguiente normativa:

1.- El propietario vendrá obligado:

a) A adquirir a Petrogal la totalidad de los carburantes y combustibles que expenda la Estación de Servicio.

b) Formalizar la petición de suministro de los productos, con la antelación debida, para mantener las existencias adecuadas y evitar el desabastecimiento.

c) A aceptar los suministros en cualquier momento, dentro del calendario y turnos de operación, que la Estación tenga establecidos.

d) Mantener la calidad de los productos servidos, ajustar la cantidad del suministro a lo solicitado por los clientes.

2.- En el mismo caso Petrogal queda obligada:

a) A suministrar los productos pedidos por el propietario en el tiempo y forma establecida.

b) A observar que los productos suministrados cumplan las especificaciones en cada momento establecidas.

3.- Cuando Petrogal realiza los suministros, los carburantes serán propiedad del propietario, y éste asumirá el riesgo de los mismos desde el momento en que el producto pasa el punto de conexión de la manguera que sirvió para trasvasar el producto desde el medio de transporte a los depósitos de la Estación de Servicio.

Novena. En lo que respecta a medición, pesaje y normas de seguridad, las partes darán estricto cumplimiento a las normas aplicables para los suministros de carburantes, combustibles, lubricantes y demás productos de automoción. Petrogal establecerá los procedimientos de medición y pesaje de los productos.

Décima. Respecto al precio de los productos suministrados y pago de los mismos se establecen las siguientes normativas:

1.- Los precios de los productos suministrados al amparo de este contrato, en lo que a combustibles y carburantes se refiere y mientras no estén liberalizados, serán los que reglamentariamente se determinen por la Administración.

2.- Petrogal abonará al propietario la misma cantidad que esté en vigor como canon fijo por margen en carretera.

3.- Cuando la liberalización de precios, Petrogal procurará que dichos precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por los suministradores de relieve en el mercado sobre los mismos productos, dentro de la misma área geográfica o comercial.

4.- Si Petrogal considerase en cualquier momento que la capacidad financiera del propietario disminuye podrá exigirle que ofrezca garantías complementarias, incluso reales, y suspender los suministros hasta que las garantías sean prestadas.

5.- La falta de pago de los suministros ya efectuados, facultará a Petrogal para suspender éstos, hasta tanto el propietario no abone, garantice o afiance de modo suficiente las cantidades adeudadas, con sus correspondientes gastos, quebrantos e intereses.

6.- Petrogal establecerá los plazos, garantías y forma de pago aplicable, que se adjuntará como anexo 1.

Décimo primera. Los suministros de lubricantes y de productos de apoyo a la automoción se regirán por las siguientes normas:

1.- El propietario adquirirá a Petrogal la totalidad de lubricantes, grasas y demás productos afines de apoyo para la automoción, que se empleen en los equipos e instalaciones anejas a la Estación de Servicio. En todo caso, el titular se obliga a tener un stock suficiente de productos de la marca GALP.

2.- El propietario vendrá obligado a:

a) A adquirir a Petrogal los productos expresados en el número anterior.

b) Formalizar la petición de suministros de los productos con la antelación debida, para mantener las existencias adecuadas, y evitar desabastecimiento, y, a tal fin, deberá hacer una planificación.

c) Recibir los suministros dentro de la planificación en cualquier momento en la Estación de Servicio.

3.- Petrogal quedará obligada:

a) A entregar las cantidades de productos solicitadas por el propietario en la Estación de Servicio, según la planificación prevista.

b) A observar que los productos suministrados cumplen las respectivas especificaciones.

4.- Los lubricantes y productos de ayuda a la automoción, pasarán a ser propiedad del propietario desde el momento de su puesta a disposición en la Estación de Servicio.

Décimo segunda. La explotación de la Unidad Industrial que constituye la Estación de Servicio, objeto de este contrato, se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes normas:

1.- El propietario, previamente a la recepción de la Estación de Servicio y a la firma del presente contrato, dará su conformidad, si procede, al perfecto estado de su funcionamiento y conservación, así como al inventario de bienes que, firmado por ambas partes, se adjunta como anexo II. A partir de este momento Petrogal no admitirá reclamación alguna sobre tal extremo.

El propietario está obligado a utilizar y respetar el "standars" de Petrogal en exclusiva, para lo cual Petrogal dotará a la Estación de Servicio de la imagen, rótulos, marca, colores, distintivos, insignias y publicidad de GALP, compitiéndole a Petrogal su instalación, quedando prohibido al propietario la exhibición de cualquier otra publicidad o producto, e incluso de la propia Petrogal, de forma diferente a la que está indicada. De igual forma el personal utilizará el uniforme diseñado por Petrogal.

2.- El propietario explotará con buen sentido comercial, por su cuenta y riesgo, y en propio provecho, todas las actividades propias de este negocio, de acuerdo con la legislación vigente sobre la materia, realizando un diligente servicio de ventas.

A todos los efectos legales, el propietario constituirá empresa independiente por lo que, como tal, viene obligado a darse de alta o inscribirse en el Registro y organismos correspondientes, cumpliendo todas las disposiciones que, como tal empresario, le afecte en los aspectos administrativo, laboral, fiscal, etc. En consecuencia, será de su exclusiva cuenta y responsabilidad todos los gastos e impuestos derivados de la explotación del negocio, así como la obtención y pago de las licencias, permisos y autorizaciones que sean preceptivas, multas o sanciones que puedan serle impuestas, y de cuantos impuestos o gravámenes recaigan sobre la explotación, incluidas las cuotas de la Seguridad Social y de accidentes de los posibles empleados dependientes, estando obligado a justificar ante Petrogal, en cualquier momento, hallarse al corriente en el pago de los expresados conceptos.

3.- Tendrá libertad absoluta para escoger y contratar al personal que considere necesario para su negocio....Bajo ninguna circunstancia este personal podrá alegar relación laboral alguna con Petrogal, viniendo obligado el propietario, al extinguírsele el contrato, a liquidar o indemnizar, en su caso, a su costa a este personal.

4.- El propietario formulará sus pedidos con la debida antelación para que no se produzca ningún desabastecimiento.

5.- El propietario no podrá montar en la Estación de Servicio instalación alguna o colocar aparatos surtidores adicionales sin la previa autorización de Petrogal.

6.- El propietario está obligado a mantener y expender los productos que reciba en idénticas condiciones de calidad, siendo responsable frente a terceros por el incumplimiento de las normas aplicables a manipulación, expedición y calidad de estos productos.

7.- El propietario asumirá la total responsabilidad por cuantos daños pueda sufrir la instalación a él encomendada, y por los daños y perjuicios a terceros, cuando sean debidos a su propia culpa o negligencia o a la de los empleados o dependientes. A tales efectos se obliga a tener un seguro de responsabilidad civil y daños, que cubra la actividad.

8.- El propietario está obligado a respetar los precintos de los equipos entregados por Petrogal. En el caso de rotura accidental de los mismos, el propietario deberá avisar inmediatamente a la autoridad competente, a fin de que por personal de la misma se lleve a cabo la nueva verificación y precintado de los equipos.

El propietario queda obligado a mantener invariables los coeficientes de tolerancia que previamente fije, dentro de la normativa legal, para la condición de los suministros que realizan.

9.- Las mermas que se aprecien en el contenido de los tanques de la instalación serán a cargo del propietario.

En el anexo 3 del contrato privado de 27 de julio de 1990 se estableció que "los descuentos asignados al propietario serán no inferiores a la media de las comisiones percibidas por los operadores de las tres primeras empresas (por volumen), operando en la zona geográfica en la que se encuentra la Estación de Servicio.

Desde el momento en que Petrogal proceda al suministro del punto de venta (Estación de Servicio), el propietario percibirá las siguientes cantidades por litro suministrado que serán revisadas anualmente en función de las vigentes en la Red Petrogal: gasolinas, 4,90 ptas. por litro; gasóleos A y B, 4,42 ptas. por litro; gasóleo C, 1,75 ptas. por litro.

El propietario recibirá una cantidad anual de 2.174.000 ptas. desglosadas en doce mensualidades a partes iguales y que serán abonadas por Petrogal a mes vencido.

Cualquier modificación a estas condiciones serán comunicadas por Petrogal, constituyéndose en anexo".

III.- Con fecha 10 de octubre de 1995 se firmó entre las partes la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie en cuyo Exponendo IV se estableció que "la compañía mercantil Petrogal Española S.A. está interesada en adquirir, respecto de la finca descrita, un derecho real, temporalmente limitado, apto para permitir la construcción de una Estación de Servicio y gozar de la propiedad de las instalaciones construidas durante el tiempo que se pacte...".

En la cláusula primera de la Escritura, Lubricarga S.L. constituye y cede a Petrogal "el derecho de superficie sobre el vuelo, suelo y subsuelo de la finca descrita en la Exposición, quedando facultada la superficiaria para hacer uso del derecho a edificar sobre los distintos planos de la finca aludida".

Cláusula cuarta "la duración del derecho real de superficie es de veinticinco años, contados a partir del 27 de julio de 1990".

Cláusula quinta "los comparecientes, según intervienen, hacen constar que la superficiaria Petrogal Española S.A. deberá hacer uso de la "facultas aedificandi", incluida en el derecho de superficie que ha adquirido, dentro del plazo de cinco años, máximo que establece el art. 16 RH , a lo cual ha dado cumplimiento , aceptándolo la concedente...".

Cláusula sexta "el presupuesto total de la obra asciende a ochenta y un millones de pesetas (81.000.000 ptas.)".

IV.- En escrito de demanda, presentado con fecha 7 de julio de 2003, la entidad Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L. solicitó: 1) que se declaren nulos y sin efecto el contrato privado de 27 de julio de 1990 y la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie de 10 de octubre de 1995: a) por contravenir normas imperativas de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil -CC - (en relación con la prohibición de fijar los precios de venta al público y en relación con la duración del contrato) b) por encontrarse indeterminado el precio de los productos objeto de la exclusiva de suministro y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de la demandada, lo que en consecuencia, lleva aparejada la inexistencia de causa en contrato oneroso, y, en cualquier caso, de entenderse que la misma existe, ésta sería ilícita al contravenir lo dispuesto legalmente. 2) En cualquier caso, y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical solicitada, se ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del CC y que deberá comprender el reintegro por parte de Petrogal de la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por Lubricarga S.L. a Petrogal por los suministros realizados desde Julio de 1991, detraídos los descuentos o márgenes comerciales aplicados por esta, y la media de los precios semanales que se acredite fueron ofrecidos y/o abonados por otros operadores o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por la actora, por el número de litros vendidos, también desde Julio de 1991, hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuese rechazado, se ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, conforme al artículo 1303 del CC y jurisprudencia existente al respecto. Las referidas peticiones se fundamentan en las siguientes consideraciones:

A) El artículo 81 del Tratado de Ámsterdam prohíbe cualquier práctica concertada entre empresas que tenga por objeto la limitación a la libre competencia, encontrando su desarrollo normativo dicho precepto en los Reglamento CEE nº 1984/83 y 2790/99 . El hecho de que la cuota de mercado afectado por Petrogal sea inferior a la fijada por los Reglamentos Comunitarios no supone automáticamente que el acuerdo quede fuera de la aplicación del art. 81 o que su impacto sobre el mercado sea nulo puesto que también deben ser tenidos en cuenta otros factores y principalmente el efecto acumulativo. La aplicación del principio denominado "de minimis" en virtud del cual las prohibiciones contenidas en el art. 81 no serán aplicables a aquellos acuerdos que aún conteniendo cláusulas restrictivas no sean susceptibles de producir un impacto significativo en el mercado exige un riguroso examen del mercado afectado. Así la "Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del art. 85 (actual 81 ) del tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea" dispone que se entenderá que restringen la competencia de forma sensible, con independencia del umbral alcanzado por la empresa en el mercado y que no podrán beneficiarse de ninguna exención individual los acuerdos que contengan alguna de las siguientes restricciones a las que califica de especialmente graves: 1) en lo que se refiere a los acuerdos entre competidores, las restricciones que ya sea de manera directa o indirecta, y de forma aislada o en combinación de otros factores controlados por las partes, tengan por objeto: a) la fijación de los precios de venta de los productos a terceros. 2) En lo que se refiere a los acuerdos entre no competidores, los que tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios a venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuanto éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes. En el mismo sentido, el propio Reglamento nº 2790/99 dispone en su considerando 10º que "no han de quedar exentos, en virtud del presente Reglamento aquellos acuerdos verticales que contengan restricciones que no sean imprescindibles para alcanzar los efectos positivos anteriormente mencionados. En particular los acuerdos verticales que contengan determinados tipos de restricciones especialmente graves y contrarias a la competencia, como los precios de reventa mínimos y fijos, y determinados tipos de protección territorial deben quedar excluidos del beneficio de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento, independientemente de la cuota de mercado de las empresas implicadas". En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un Acuerdo vertical que contiene restricciones especialmente graves y contrarias a la competencia, lo que se puede contemplar no sólo desde la óptica del Reglamento CEE nº 2790/99 , actualmente en vigor, sino también desde el plano normativo que regulaba el Reglamento CEE nº 1984/83 , en vigor en el momento en que se suscribió el acuerdo.

B) Con independencia de lo anterior, a las relaciones contractuales les resulta de aplicación la normativa comunitaria reseñada, ante la mera circunstancia de que son auténticos revendedores de productos petrolíferos. Para distinguir a un revendedor de otras figuras comerciales como el agente o el comisionista, y, por tanto, para determinar la aplicabilidad del Reglamento CEE 1984/1983 , el criterio determinante es la asunción de los riesgos vinculados a la venta o ejecución del contrato y ello con absoluta independencia de la calificación contenida en el mismo. No cabe duda que Lubricarga S.L. actúa como un auténtico revendedor según se desprende de las estipulaciones del contrato, pues gestiona la estación de servicio que explota, en calidad de comprador-revendedor, compra el producto en firme asumiendo el riesgo del mismo, para su posterior venta a consumidores y usuarios. -Abona todos los impuestos y tasas, cursando alta como empresario titular del negocio o industria, obtuvo las licencias, permisos y autorizaciones; satisfacen el impuesto de actividades económicas; contrata en nombre propio; asume el riesgo comercial y financiero etc.-

C) Una vez que ha quedado indubitado que la normativa comunitaria reseñada resulta de aplicación al contrato objeto de autos, hay que señalar los aspectos en que la ha infringido Petrogal y que conlleva inexorablemente la nulidad de la relación contractual.

Primero.- La fijación y determinación del precio. Dos son las causas indisolublemente vinculadas, que determinan la nulidad de la relación contractual como consecuencia de la indeterminación del precio y de su fijación unilateral por la demandada. Por un lado la indeterminación del precio de compra al que la actora adquiere los productos de la adversa y el sometimiento de la fijación al exclusivo arbitrio de la demandada, determina la inexistencia de causa del contrato, al ser éste oneroso, y su nulidad de pleno derecho, conforme al CC. Por otro lado, la fijación del precio de venta al público o precio de reventa, por medios indirectos, por parte de Petrogal a la actora, constituye una práctica prohibida por el art. 81 del Tratado, que no podía quedar eximida ni por el Reglamento 1984/83 de 22 de Junio (considerando 8º) ni puede quedar excluida tampoco por el Reglamento 2790/99 de 22 de Diciembre (art. 4 ) por la que igualmente determina la nulidad radical de la relación contractual por vulneración de una norma prohibitiva, conforme al art. 6.3 del CC .

Así el Reglamento 2790/1999 en su art. 4 dispone que "la exención prevista en el art. 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes". El Reglamento 1984/83 disponía en su considerando 8º que "considerando que el presente Reglamento debe establecer las restricciones a la competencia que pueden figurar en un acuerdo de compra exclusivo; que dichas restricciones de competencia, además del compromiso de compra exclusiva, llevan una clara distribución de las tareas entre las partes y obligan al revendedor a centrar sus esfuerzos de venta en los productos contemplados en el contrato; que en la medida que se adopte únicamente para el período de vigencia del contrato, por lo general, tales restricciones son necesarias para conseguir las mejoras de la distribución, que se pretenden con la exclusividad de la compra; que las demás disposiciones restrictivas de la competencia, y en particular, las que limitan la libertad del revendedor de fijar los precios o las condiciones de reventa, o de elegir clientes, no pueden quedar excluidas con arreglo al presente Reglamento". También hay que mencionar las Directrices Comunitarias, al Reglamento 2790/99 que disponen en su apartado 47 , relativo a restricciones especialmente graves, contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías señalando: "la restricción especialmente grave contemplada en la letra a) del art. 4 del Reglamento de Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de reventa (MPR), es decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o indirecto es el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de precio fijo o mínimo al que ha de ajustarse el comprador. La restricción no plantea dudas en el caso de cláusulas contractuales o de prácticas concertadas que fijen directamente el precio de reventa. No obstante el MPR también se puede lograr con medios indirectos. Ejemplos de esta última posibilidad son los acuerdos por los que se fije el margen de distribución; se fije el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido, se subordine la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincule el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los consumidores...".

De lo establecido en la cláusula décima y en el anexo del contrato, de las facturas de los suministros y de los escritos informando de las condiciones económicas y márgenes comerciales, se desprende fehacientemente como la demandada fija arbitraria y unilateralmente: los precios de venta al público de los productos combustibles y carburantes que se expenden en la Estación de Servicio que explota Lubricarga SL; el precio de compra al cual la actora debe adquirir los mismos de la demandada; y el descuento o margen comercial de beneficio que ha de obtener la actora como consecuencia de la comercialización de los productos. Así las cláusulas contractuales referidas al precio resultan indeterminadas por no contener de hecho ninguna referencia distinta al exclusivo arbitrio de Petrogal, quién hace mención a una serie de factores externos al contenido del propio contrato que difícilmente pueden ser determinados -"precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por suministradores de relieve en el mercado..."-, indeterminación que también puede predicarse respecto a la limitación fundamentada en la referencia a "... suministradores de relieve en el mercado... dentro de la misma área geográfica o comercial. En lo referente al descuento o margen de beneficio se señala como referencia la contenida en el Anexo I"...que serán revisadas anualmente en función de los vigentes en la Red Petrogal", referencia que resulta imposible de concretar pues la actora desconoce cuáles son las ofertas diarias que Petrogal puede realizar a otras Estaciones de Servicio de su red abanderada.

Segundo.- La duración de los contratos. El contrato deviene igualmente nulo por exceder la duración pactada del mismo de lo legalmente permitido.

El Reglamento CEE nº 1984/83 de 22 de junio , que regulaba los acuerdos de compra en exclusiva, dispone que los mismos sólo podían tener una duración máxima de 10 años, y ello siempre y cuando el proveedor (en esta caso Petrogal) hubiera otorgado ventajas económicas o financieras en beneficio de la explotación. Pues bien la demandada a fin de poder asegurarse por largo tiempo el suministro en exclusiva a la Estación de Servicio que explota la actora, y eludir con ello la limitación temporal establecida por el citado reglamento, hubo de vincular en un solo contrato el otorgamiento del Derecho de Superficie con la cesión de la explotación de la Estación de Servicio ubicada sobre el terreno de que es propiedad la actora, para así intentar crear una apariencia de respeto para con la citada norma.

La Comunicación de 28 de abril de 1999 examina en su apartado 2.1 la duración máxima de los contratos y la interpretación que del artículo 12 del Reglamento debe efectuarse: "...En principio el Reglamento prevé una duración máxima de cinco años para los acuerdos de compra en exclusiva en general. En el supuesto de que en los acuerdos de Estaciones de Servicios el proveedor haya concedido ventajas económicas o financieras al revendedor, las obligaciones de aprovisionamiento exclusivo (y las prohibiciones de competencia) contenidas en dichos acuerdos pueden extenderse hasta un máximo de diez años.... No obstante el apartado segundo del artículo 12 del Reglamento prevé una excepción a la regla de los 10 años. Cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor, o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva (y las prohibiciones de competencia) durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio. Esta excepción a la duración limitada de los acuerdos de compra exclusiva se justifica por la puesta en disposición de la Estación de Servicio por el proveedor, lo que, por un lado, facilita al revendedor su entrada en el mercado, sin privar al proveedor propietario, por otro lado, de los resultados que persigue con su inversión.... En consecuencia, los Servicios de la Comisión rechazan la validez de las construcciones jurídicas que de manera artificial, mediante el cruce simultaneo de varios contratos entre el proveedor y el revendedor, tratan de extender la aplicación del párrafo segundo del art. 12 (y con ello escapar a la aplicación de la regla de los 10 años) a supuestos que difícilmente pueden ser asimilados al previsto en dicha disposición. Tal es el caso especialmente de los supuestos siguientes (y demás similares) en los que: I) El revendedor cede la estación de servicio en usufructo al proveedor, quien a su vez la arrienda al revendedor. II) El revendedor constituye un derecho de superficie sobre la estación de servicio a favor del proveedor, quien a su vez lo arrienda al revendedor. III) El revendedor arrienda la estación de servicio al proveedor, quien a su vez se lo subarrienda. Por otra parte, el hecho de que el proveedor invierta en la estación de servicio (poniendo por ejemplo a disposición del revendedor un equipo o una instalación técnica suplementaria) no es motivo suficiente para extender la duración del contrato más allá de los 10 años previstos en el Reglamento. Precisamente las inversiones de este tipo son una ventaja económica o financiera según el Reglamento que justifica la extensión de la duración de los contratos de cinco a diez años pero en ningún caso más allá. Este razonamiento es igualmente válido para aquellos supuestos en que la puesta a disposición cubra por completo la instalación de la estación de servicio, a condición de que el revendedor sea propietario del terreno sobre el que se edifique. Conviene añadir que en el supuesto de que el proveedor haya invertido en la estación de servicio, los acuerdos de aprovisionamiento exclusivo deben ofrecer a los revendedores la posibilidad de convertirse, igualmente en propietarios de las instalaciones edificadas por el proveedor sobre el terreno de propiedad del revendedor. Sin esta posibilidad, el límite de los diez años quedaría inoperativo en la medida en que el revendedor no dispondría tras la extinción del contrato de arrendamiento, de la libertad económica y de acceso a otros proveedores. Esto significa, a título de ejemplo, que el revendedor deberá poder adquirir los bienes que se encuentren sobre su terreno a un precio correspondiente a su valor residual, sin que se vea obligado a pagar por ellos un precio excesivo".

El artículo 5 del Reglamento CEE nº 2790/1999 señala que "la exclusión prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: a) cualquier cláusula directa o indirecta de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida; no obstante este límite temporal de cinco años, no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador...".

En el caso que nos ocupa Lubricarga SL. es a un mismo tiempo propietario del terreno sobre el que se ubica la estación de servicio y el comprador que explota la misma por lo que ni siquiera cabe referirse al carácter de "empresas vinculadas" a que se refiere la norma, al ser idéntica la mercantil que ostenta una y otra condición, siendo por tanto encuadrable dentro del apartado a) del supuesto 2 del art. 11 del Reglamento 2790/99 . En consecuencia el nuevo Reglamento establece como plazo máximo de duración de los acuerdos de compra en exclusiva el de cinco años, y, al igual que efectuaba el anterior Reglamento, prevé un único supuesto para poder extralimitar dicho plazo máximo: el que los bienes o servicios contractuales vendidos por el comprador lo sean desde locales o terrenos que sean de la propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor. Sin embargo introduce una limitación absolutamente contundente y expresa: el propietario de la Estación de Servicio que arrienda (o, en este caso, cede en explotación) al proveedor no deberá tener vinculación alguna con el comprador, o, lo que es lo mismo, el explotador de la estación de servicio no deberá tener vinculación alguna con el propietario del suelo.

En consecuencia y dándose una perfecta identidad entre las condiciones de propietario del terreno y de la estación de servicio y explotadora del negocio de estación de servicio en la persona jurídica de Lubricarga SL, resulta sobradamente acreditado que la relación contractual que nos ocupa jamás puede ser concertada por un plazo superior a 10 años y que por tanto el contrato contraviene una norma imperativa y prohibitiva, resultando nulo de pleno derecho; debiendo ponerse de manifiesto que, en cualquier caso, el plazo de adaptación de los contratos que establece el art. 12.2 del Reglamento 2790/99 , en virtud del cual la prohibición del art. 81 del Tratado de Ámsterdam no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, únicamente cabe para aquellos acuerdos que, no cumpliendo las condiciones de exención del mismo, cumplen al menos las condiciones establecidas en el Reglamento CEE nº 1984/83 , supuesto que no es el que nos ocupa, al contravenir también los contratos objeto del presente procedimiento este último Reglamento.

V .- En escrito de contestación la sociedad Petrogal Española SA se opone a los pedimentos de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

A) Relación contractual de litis.

La total relación contractual de los litigantes se plasma en el contrato privado de 27 de julio de 1990 y en la Escritura Pública constitutiva de Derecho de Superficie de 10 de octubre de 1995. La tipificación de dicha relación contractual arranca del Tratado Marco de la Comunidad Europea que excluye de las prácticas colusorias a los acuerdos entre empresas cuando "contribuyeran a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante" y cumplen las condiciones del apartado 3 del actual artículo 81. Se plasmó en el Reglamento de exención 1987/1983 (vigente en el ordenamiento comunitario cuando los litigantes perfeccionaron su relación contractual) que reguló y sancionó la validez de los acuerdos verticales de distribución en exclusiva de Estaciones de Servicio de carburantes; y continúa regulado en el Ordenamiento Comunitario por el Reglamento de exención 2790/1999 , actualmente vigente, que tipifica y sanciona la validez de los Acuerdos verticales entre empresas de distribución en exclusiva que cumplen los requisitos del Reglamento. La regulación Comunitaria no es directamente aplicable al contrato de litis por ser éste un contrato en exclusiva incapaz de contribuir de forma significativa a la compartimentación del Mercado Europeo, pero también es cierto como precisa la STS de 2 de junio de 2000 , que las instituciones jurídicas del ordenamiento Estatal requieren una "interpretación conforme" con el ordenamiento comunitario.

B) Válida duración del contrato.

El Reglamento 1983/1984 prohibió la duración indeterminada o por más de diez años para los acuerdos verticales de exclusiva de Estaciones de Servicio. Como una excepción a esa limitación temporal el art. 12.2 estableció que "cuando el acuerdo se refiera a una Estación de Servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo lo haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra en exclusiva y las prohibiciones de competencia contemplados en el presente título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la Estación de Servicio".

El vigente Reglamento 2790/1999 establece en su artículo 5 que "el límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los terrenos y locales por parte del comprador".

Lubricarga SL. es cesionaria del usufructo de la Estación de Servicio. El usufructo pertenece a Petrogal desde que, mediante el otorgamiento en Escritura el 10 de octubre de 1995 se constituyó el Derecho de Superficie que está debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad. Aunque ahora la demandante lo niega, la condición de propietaria de Petrogal quedó reconocida en la Escritura Pública cuyo Exponendo IV literalmente expresó se confería a Petrogal "un derecho real temporalmente limitado, apto para permitir la construcción de una Estación de Servicio y gozar de la propiedad de las instalaciones durante el tiempo que se pacte". En suma, mientras perviva la propiedad superficiaria de Petrogal sobre la Estación de Servicio, el contrato de distribución en exclusiva pervive lícitamente, aún rebasando el límite temporal de los cinco o los diez años por el que se reclama de adverso. Tanto en el ordenamiento comunitario como en el ordenamiento Estatal está aceptado que los plazos temporales de 5 o 10 años pueden rebasarse cuando, como en el presente caso, se han realizado por Petrogal inversiones de 81.000.000 de pesetas en construir y dotar a la Estación de Servicio que desde el 8 de julio de 1991 explota la demandante, pues la limitación temporal al margen de lo contratado, transgrediría la legítima confianza del inversor y conferiría a Lubricarga un enriquecimiento injusto. Distinto sería evidentemente si el Derecho de Superficie suscrito se hubiera concertado antijurídicamente o en fraude de ley para eludir los límites temporales fijados en los Reglamentos Comunitarios de exención.

C) Validez para el ordenamiento comunitario del sistema contractual de precios.

1.- El parámetro contractual de determinación de los precios. Petrogal articuló su penetración en la red paralela española de nuestro mercado, altamente concentrado, fijando una política comercial consistente en la "procura" de que sus productos tuvieran "precios que sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por los suministradores de relieve en el mercado sobre los mismos productos, dentro del mismo área geográfica o comercial" (cláusula décima del contrato privado de 27 de julio de 1990 ). La política de precios para la penetración en el mercado español decidida lícitamente por Petrogal, se convirtió con el contrato de 27 de julio de 1990 en materia contractual porque "la firma del contrato por el distribuidor implica la aceptación de la política del fabricante" ( sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de septiembre de 1985 ). Lubricarga que se constituyó en distribuidor exclusivo de Petrogal a cambio de que se le construyera una Estación de Servicio reniega ahora, sin fundamento, de la naturaleza contractual del sistema de determinación de precios.

2.- Inexigibilidad del consentimiento del distribuidor en cada operación de abastecimiento. Protesta la demandada porque los sucesivos suministros de combustible los efectuó Petrogal "sin el menor y más elemental consentimiento de mi mandante". El consentimiento de los contratantes en cuanto a la fijación del precio de cada descarga es exigible en una relación comercial de independencia entre petrolera y gasolinera, pero no en un contrato de tracto sucesivo, pues de exigirlo, la falta de consentimiento no impediría el cumplimiento del contrato en exclusiva de larga duración, lo que supondría dejar al arbitrio del distribuidor el cumplimiento del contrato.

3.- La finalidad de la cláusula contractual de "procura de precios competitivos". Precios competitivos no son, como algún pasaje de la demanda pretende, precios más baratos, sino que son precios que permiten a la estación de servicio competir y concurrir en su micromercado. Que la política de precios adoptados por Petrogal para ingresar en un mercado nuevo sea la de referenciar sus precios haciéndolos competitivos con los de los operadores principales es sencillamente lo racional.

4.- Indeterminación contractual del ámbito geográfico del micromercado. Es cierto que el contrato de 27 de julio de 1991 no fijó cual era el micromercado de la estación de servicio de litis; y ello es lo correcto, porque en los contratos de larga duración se producen con el transcurso del tiempo variaciones (apertura de nuevas estaciones, variaciones de la red viaria etc.) que dejarían obsoleta la fijación contractual del micromercado; pero ello no supone que sea inasumible o determine un desequilibrio en la posición de las partes. Lubricarga, que durante años colaboró en la captura de precios de su micromercado, utiliza ahora su falta de colaboración para pretender que Petrogal domina abusivamente. La STJCE de 17 de septiembre de 1985 , en su párrafo 20 expresa" que los contratos que son concluidos con vistas a regir la distribución de los productos por un cierto número de años, durante los que la evolución técnica no es siempre previsible por una tal duración, por lo que esos contratos deben necesariamente dejar ciertos aspectos a decisiones ulteriores del fabricante...".

5.- El pretextado desconocimiento de los precios de la competencia, dato indispensable para la fijación de los precios recomendados. La Sociedad de la Información, y en particular la página web abierta por el Ministerio para informar de los precios del combustible en las estaciones de servicio, aportan al contrato la certeza que el suministrador le quiso hurtar con su falta de colaboración.

6.- El exclusivo arbitrio de Petrogal. Lubricarga aceptó en el contrato originario la política de precios de Petrogal para así poderse convertir en distribuidor exclusivo y que se construyera a cargo ajeno la estación de servicio. Dentro del ámbito de autonomía reconocida por el distribuidor a su petrolera de abanderamiento está la facultad de Petrogal de igualar, mejorar o encarecer (dentro de márgenes competitivos), los precios de las Estaciones de Servicio del micromercado pues los comportamientos unilaterales de una empresa en su concurrencia al mercado son lícitos y no vulneran el art. 81.1 TCE ; si bien esta libertad para la fijación de su política de precios no es plena porque se ha de vigilar que en la Red "las condiciones sean fijadas de una manera uniforme a todos los revendedores y aplicadas de modo no discriminatorio" ( STJCE 25 de octubre 1983 ). Este Principio del Derecho Comunitario tuvo contundente sanción legal en el art. 14 del Reglamento 1984/1983 en el que se prohíbe al proveedor "aplicar, respecto de un revendedor ligado por el compromiso de compra exclusiva, precios o condiciones de venta menos favorables con relación a los que aplique a otros revendedores que se hallen en la misma fase de distribución".

7.- Los márgenes del distribuidor y el precio de venta al público. La validez de la relación contractual a la luz del ordenamiento comunitario resultaría incompleta si no descartásemos la existencia de "Restricciones Innecesarias" (art. 81.3 TCE ).

El Reglamento de exención 1984/1984, cita en su considerando octavo la "Restricción Innecesaria" -que la contraparte aduce como causa invalidante del contrato- y que el Reglamento de Exención 2790/99 prohíbe en su artículo 4 al "restringir la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes".

Petrogal cumplimenta su política de "precios competitivos", adoptando su decisión de ir por encima, por debajo o igualando los precios de los otros operadores, a los distintos resultantes de la captura de precios en los respectivos micromercados. El sistema de márgenes o comisiones no constituye una imposición unilateral que destruye la igualdad contractual y vicie de nulidad el contrato -como sostiene la contraparte- por cuanto en el Anexo I del contrato Lubricarga aceptó los márgenes de descuento de cada litro de combustible fijado por la Red Petrogal en la fecha del contrato así como cualquier modificación de estas condiciones comunicada por Petrogal y que se constituye en Anexo -a la contestación se adjuntan las distintas comunicaciones de Petrogal ejecutando dicho acuerdo así como el cuadro de variación de los márgenes fijos y variables de la Red Petrogal desde 1995-.

Se queja también el distribuidor de que los precios de suministro unidos a los márgenes que Petrogal le garantiza determinen el precio de venta al público del carburante. La afirmación de que Petrogal vulnera la prohibición de "restricciones innecesarias" e impone precios fijos del carburante la apoya la demanda en que "no respetar los precios unilateralmente fijados, le supone a mi principal, o bien una pérdida de ventas al tener que vender más caro que otras estaciones del entorno o reducir su margen..." no es cierto puesto que el documento nº 17 acredita que Lubricarga respetando los precios recomendados por Petrogal vende en la semana del 19 de septiembre de 2003 más barato que las otras dos Estaciones de Servicio de As Pontes de García Rodríguez; y además conforme a la prueba pericial, de la confrontación de los datos de facturación de Petrogal y la Estación de Servicio en los últimos años, por una parte, y las cuentas anuales depositadas por Lubricarga SL en el Registro Mercantil, por la otra, resulta que los márgenes garantizados no se han respetado.

VI.- En el propio escrito de contestación a la demanda la Sociedad Petrogal Española SA interpuso reconvención, solicitando se dicte sentencia que declare resuelto el contrato originario de 27 de julio de 1990 y condene a la demandada a) a estar y pasar por dicho pronunciamiento y hacer entrega de la posesión de la Estación de Servicio de litis a Petrogal hasta el 27 de julio de 2015. b) a indemnizar a Petrogal Española SA en la cuantía de 120.202,42 euros, en concepto de daños y perjuicios causados a la actora y a su imagen.

Se fundamenta la referida petición en que los resultados de explotación de la Estación de Servicio son manifiestamente negativos para Petrogal quien no alcanza a amortizar la inversión que realizó para erigirla y someterla, bajo exclusiva, a la explotación por la reconvenida; y a que tal estado de cosas no dimana de avatares económicos imprevistos sino que trae causa de la mala fe de la reconvenida al no respetar la exclusividad en el suministro de productos de Petrogal.

VII.- En escrito presentado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol el 26 de enero de 2004, la representación procesal de Lubricantes y Carburantes Galaicos SL contestaron a la demanda reconvencional, alegando los siguientes motivos para su desestimación.

A) Indisoluble vinculación existente entre el contrato privado de Constitución de Derecho de Superficie y Abanderamiento y Abastecimiento en exclusiva de Combustibles y Carburantes de 27 de julio de 1990 y la Escritura Pública de Constitución de Derecho de Superficie de 10 de octubre de 1995, cuando que la pretensión resolutoria de Petrogal resulta inviable pues la resolución del contrato privado conllevaría, de manera inexcusable, la de la Escritura Pública.

B) Nulidad de pleno derecho de la relación contractual que vincula a las partes. Dicha nulidad debería producir la consecuencia que debería tenerse al contrato por no existido y sin efecto.

C) Exceptio non adimpleti contractus. Para el supuesto de que el juzgador entendiese que la relación que vincula a las partes fuese valido y eficaz, Petrogal no estaría en ningún caso legitimada para reclamar ni para solicitar la resolución contractual pues, en todo caso, hubieran sido sus numerosos y previos incumplimientos los que habrían determinado la ruptura de las relaciones comerciales de las partes:

a) incumplimiento de la obligación de mantenimiento y reparación de elementos esenciales de la Estación de Servicio.

b) incumplimientos relacionados con el precio y el suministro de los productos (indeterminación y fijación de precios sometido al exclusivo arbitrio de Petrogal; imposición de precios no competitivos, fijación horizontal de precios, producto abonado por adelantado y no suministrado, descargas de cisternas sin precintar, importes incorrectamente percibidos y exigencia del previo pago por adelantado de los productos suministrados).

c) incumplimientos relacionados en los transportes de los productos suministrados.

d) suspensión de la compensación fija. A partir del año de 1995 fue unilateralmente suprimida por Petrogal la compensación anual de 2.174.000 pesetas.

D) Trasgresión del pacto de suministro en exclusiva desde el año 1999.

Resulta sorprendente que un operador petrolífero con la presencia de Petrogal en el mercado español impute dicho incumplimiento que, como es público y notorio en el sector, y de acuerdo con Reglamento CEE 1984/83 de 22 de junio , la exclusividad de los acuerdos de compra exclusiva de lubricantes sólo resultará posible en aquellos supuestos en que el proveedor (operador) hubiera cubierto una instalación de empresa al revendedor (estación de servicio) - Considerando 17 del Reglamento-, lo que no ha sucedido en el presente caso, pues Petrogal jamás ha llegado a poner a disposición de la actora ni ha financiado ningún equipo de engrase.

E) Trasgresión del pacto de suministro en exclusiva de combustibles.

La reconvenida no incurrió en incumplimiento alguno de sus obligaciones durantes los años a que se refieren los documentos presentados y con anterioridad a la ruptura de la exclusiva de suministros de carburantes y combustibles, derivada de la nulidad de la relación contractual y de la reiterada negativa de la adversa a adaptar dicha relación a las normas legales de aplicación.

F) Rebeldía de la reconvenida con respecto al contrato de suministro de combustible y lubricantes, al no proveerse desde julio 2003.

Ciertamente desde últimos del mes de julio de 2003, el pacto de suministro exclusivo de carburantes y combustibles que mantenían las partes, se encuentra suspendido, pero ello no obedece a ninguna mala fe ni actitud caprichosa de la reconvenida sino a los graves incumplimientos de Petrogal. Así encontrándose en situación de previo pago por adelantado de los productos objeto de la exclusiva de suministro por imposición de la adversa, en fecha 14 de julio de 2003, efectuó un pedido a Petrogal de 13.000 litros de gasóleo A, 2000 litros de gasolina sin plomo 95 y 2000 litros de gasóleo B, siendo contestado dicho pedido mediante fax de la misma fecha en el cual se exigía el pago del precio ascendente a 10.082,98 euros, sin aclararse ni especificarse el origen de dicha cantidad, por lo que se envió fax a Petrogal requiriéndole para que fuera desglosado y explicado el origen de la cantidad reclamada, limitándose Petrogal a comunicarle el mismo 14 de julio de 2003, vía fax, los precios de venta al público recomendados para la venta de combustibles fijados por dicha mercantil.

Con fecha 15 de julio de 2003 Lubricarga remite un fax a Petrogal, reproduciendo la imposición unilateral de precios, poniendo de manifiesto la inseguridad jurídica y comercial que le origina el tener que pagar unos precios, por adelantado, ignorando el origen del mismo, denunciando que dicha fijación de precios contraviene las normas de derecho comunitario y del propio Código civil, y, en fin, denunciando a Petrogal su intención de no hacer efectivo ingreso alguno en tanto en cuanto no le fuera desglosado y acreditado el origen de la cantidad arbitrariamente reclamada. Finalmente ante lo insostenible de la situación y ante el incomprensible e ilegitimo proceder de Petrogal que no solo continuó negándose a adaptar las relaciones de las partes a las normas legales de aplicación, por burofax de 21 de julio de 2003 Lubricarga denunció los mismos vicios de nulidad de que adolecía la relación contractual que en la demanda, y notificó a Petrogal que no adquirirían mas productos de esa compañía en tanto no se subsanasen dichos vicios de nulidad.

VIII.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol de 29 de julio de 2005 acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda y de la reconvención.

En los fundamentos jurídicos de la referida resolución se expresan las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

a) En el primero de ellos se dice que en el momento de presentación de la demanda el negocio jurídico sometido a enjuiciamiento no estaba sometido al Reglamento 2790/1999 sino que existía un plazo de 6 meses para su adaptación y era por tanto de aplicación el Reglamento 1984/1983 .

b) En el fundamento de derecho segundo se decide que no cabe declarar la nulidad del contrato por vulneración del plazo de duración, al estar autorizada en el caso de autos una duración mayor a los 5 años. La actora cedió el derecho de superficie de los terrenos de su propiedad a la demandada, quien construyó una estación de servicio, cuyo uso a su vez, cedió a la demandada, todo ello por un periodo de 25 años, comprometiéndose la demandante, principalmente a la adquisición de combustible, carburantes, lubricantes, grasas y afines, exclusivamente de Petrogal, pero esa venta en exclusiva estaba autorizada al concurrir el supuesto del art. 11b) del Reglamento 1984/1983 que sólo autoriza otros acuerdos de exclusiva distintos de los del artículo 10 cuando el proveedor o una empresa vinculada a él hubiesen puesto a disposición del vendedor o hubiesen financiado un equipo de cambio de aceites y otras instalaciones de engrase de vehículos a motor. Y la existencia de dicho equipo está acreditada en el anexo II del contrato de 27 de julio de 1990, folio 294, en el que consta la instalación de un equipo de lubricación.

c) En el fundamento jurídico tercero se dice que no cabe resolver el contrato por incumplimiento de la obligación de suministro del carburante a precios no competitivos.

El informe pericial de autos, presentado por el Sr. Amadeo , indica que los precios recomendados por la demandada son competitivos con los precios de venta al público del Grupo Repsol, y que el precio de venta recomendado permite a la actora expender por debajo del precio recomendado sin incurrir en cuenta a perdidas, lo cual también deriva del hecho de que en el año 1998 y 1999 era buena, por tanto si la situación económica en el año 1998 no avocaba a la quiebra, o ampliación de capital, ello quiere decir que había un margen de explotación rentable. Pero además del examen de la prueba documental remitida por el Ministerio de Economía, se deriva que entre enero de 2002 y diciembre de 2003 los precios de las tres gasolineras de As Pontes, la de autos y dos de Repsol son competitivas, así también concluye el Ministerio y se deduce de la comparación de los cuadros.

d) En el Fundamento cuarto se resuelve la desestimación de la reconvención, al no caber la resolución parcial del contrato y no se solicitó la resolución total; sin perjuicio de que pueda solicitarse en un ulterior proceso la resolución total del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.

IX.- Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L. con fundamento en los siguientes motivos:

A) Señala la sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero que dado el momento de iniciación de la litis, los parámetros en atención a los cuales debe ser examinada la validez o nulidad del contrato de autos son los determinados por el Reglamento CEE nº 1984/83 de 22 de junio , y no los relativos al Reglamento CEE nº 2790/99 de 22 de diciembre .

El artículo 12 del Reglamento CEE nº 2790/99 estableció un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre de 2001 , en virtud del cual los acuerdos siguieron rigiéndose por el Reglamento CEE nº 1984/83, y, a partir de esa fecha inequívoca de 31 de diciembre de 2001 , se regirían por la normativa vigente, que es precisamente el Reglamento 2790/99 .

En consecuencia, tal y como fue debidamente precisado en la demanda y como se desprende sin dificultad de la anterior explicación no cabe entender de ninguna de las maneras que el Real Decreto 378/2003 que tendría la consideración de norma interna, nos remita al Reglamento nº 1984/83 , y ello no sólo porque dicho Reglamento, ya expirado, no estuviese en vigor cuando fue publicado dicho Real Decreto, ni tampoco sólo porque dicha conclusión resultaba contraria a los principios que informan el Derecho Comunitario, sino además porque la aplicación directa de los Reglamentos Comunitarios y su supremacía sobre el derecho interno ha sido apreciada incluso por nuestro Tribunal Supremo.

Toda vez que la cuestión no fue resuelta por la sentencia de instancia, y a pesar de reproducir con ello lo dicho en la demanda, procede, por tanto, entrar a analizar si la relación contractual que nos ocupa se ajusta a lo regulado por el Reglamento 2790/99 , ya que, en caso contrario, es evidente que la misma devendría nula de pleno derecho de acuerdo con el apartado 2 del art. 81 del Tratado de Ámsterdam, por encontrarnos ante un acuerdo de los contemplados en el apartado 1 del artículo 81 que no gozaría de la exención contemplada en dicho Reglamento .

B) Duración de los acuerdos.

Por lo que se refiere a la duración de los acuerdos que lleven aparejada la obligación de suministro en exclusiva el art. 5 del Reglamento 2790/1999 establece como plazo máximo el de 5 años y prevé un único supuesto para poder extralimitar dicho plazo máximo: el que los bienes o servicios contractuales vendidos por el comprador lo sean desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor. Además introduce una limitación contundente y expresa para el supuesto de arrendamientos: el propietario de los terrenos que arrienda al proveedor no deberá tener vinculación alguna con el comprador, o, lo que es lo mismo, el explotador de la Estación de Servicio no deberá tener vinculación alguna con el propietario del suelo. En el caso que se examina la duración de la relación contractual no podrá exceder de 5 años toda vez que no es ya que nos encontremos ante empresas vinculadas sino que el comprador y el propietario del terreno es la misma persona.

Por lo tanto nos encontramos con cláusulas directas de no competencia cuya duración excede de 5 años, por lo que resulta nula de pleno derecho.

C) La sentencia de Instancia después de establecer que la actora constituyó un derecho de superficie a favor de la adversa, por un plazo de 25 años, a cambio de explotar en nombre propio y conforme a un régimen de suministro en exclusiva, durante ese mismo espacio temporal de 25 años, la Estación de Servicio que Petrogal procedería a construir sobre los terrenos de su nuda propiedad, de modo sorprendente, establece que, a pesar de que la duración supera el plazo máximo de 10 años contenido inequívocamente en el Reglamento CEE nº 1984/83 , el acuerdo resulta válido por el hecho de que Petrogal instaló un equipo de cambio de aceite en la Estación de Servicio.

Al margen de que, en cualquier caso y desde la perspectiva de la duración el acuerdo resulta nulo de pleno derecho por contravenir el Reglamento nº 2790/99 , y no haber sido adaptado al mismo por Petrogal conforme le requirió la actora, la conclusión del juzgador de instancia obedece a un grave error pues debe afirmarse que la Estación de Servicio no cuenta con ningún equipo de lubricación. Por ello el exceso sobre el tope máximo de 10 años de duración permitido por el Reglamento 1984/83 debería haber llevado al Juzgador de instancia a acordar la nulidad de pleno derecho del contrato de 27 de julio de 1990.

D) En cuanto a la cuestión del precio, uno de los extremos fundamentales y rectores de la demanda inicial, se impugna el fundamento de derecho tercero en su integridad. La denuncia relativa al precio, que se basa en diferentes aspectos, todos ellos interrelacionados, puede resumirse con sencillez en el absoluto dominio del contenido económico de la relación de suministro de que hizo gala Petrogal y en la imposición a la actora del precio derivado de la misma (tanto del precio de venta al público - PVP- que debería haber podido fijar libremente Lubricarga -práctica prohibida por el art. 81 del tratado y los Reglamentos que lo desarrollan- como del precio al que tenia que adquirirse el producto a Petrogal) que determinan la inexistencia de causa del contrato, al ser éste oneroso, al encontrarse el precio indeterminado y sometido al arbitrio exclusivo de Petrogal.

X.- Contra la sentencia de Instancia se interpuso igualmente, recurso de apelación por la representación de Petrogal SA, en el que se expone que la sentencia de primera instancia de 29 de julio de 2005 declara la validez y eficacia de la relación jurídica compleja nacida del negocio concertado por Lubricarga y Petrogal y también reconoce que Lubricarga ha vulnerado "el pacto de compra en exclusiva" con las compras de combustible que ha realizado y continúa realizando a empresas distintas de Petrogal, pero, a pesar de ello, no acuerda la resolución solicitada, con lo que no se está de acuerdo por cuanto que la relación jurídica entre las partes sea compleja, no impide que la trasgresión del "pacto de exclusiva" establecido en el contrato privado de 27 de julio de 1990, produzca el correspondiente efecto resolutorio.

SEGUNDO.- I.- El artículo 81.1 . del Tratado CEE establece el principio general prohibitivo de los pactos colusorios entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que puedan dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. Los requisitos para que opere la prohibición son las siguientes 1º) que medie un entendimiento entre dos o mas empresas. 2º) que con ello se afecte al comercio entre los estados miembros de la CEE 3º) que el mencionado entendimiento entre empresas tenga por objeto o produzca el efecto de restringir la competencia o alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo, de forma objetiva, por lo que se exige una restricción sensible, es decir, de cierta significación (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 de mínimis, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restrinjan la competencia de forma sensible).

Para analizar el requisito de la afectación del comercio comunitario, hay que recordar que el TJCE, en diferentes resoluciones, entre ellas, la que resolvió la cuestión perjudicial propuesta por este tribunal que "... para que un acuerdo pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos de hecho o de derecho, que ejercen una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros, de tal modo que haga temer que podría obstaculizar la realización de un acuerdo único entre los Estados miembros...".

Además, el acuerdo, la práctica o la decisión deben producir un efecto restrictivo de la competencia, pues la prohibición no se aplica a los acuerdos que puedan calificarse de importancia menor en relación al mercado de referencia. Para ello, resulta preciso determinar si los actos objeto de litigio podrían tener un efecto relevante sobre el mercado, produciendo una restricción sensible en el mismo, puesto que la referencia a considerar en este caso (a la luz de los criterios de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia Doc 372 de 9 de diciembre de 1997) la proporciona la distribución de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio en el territorio peninsular español. Como constan de los datos obrantes en autos, la importancia de la cuota de mercado que ocupaba la demandante reconvincente GALP en este ámbito no alcanzaba el umbral requerido, pues no llegaba al 3%, por lo que el acuerdo objeto de litigio debería ser considerado como de menor importancia y no restrictivo de forma sensible de la competencia, lo que permite dejar al margen de este ámbito la polémica relativa a la posible vulneración de los límites temporales señalados por el Derecho Comunitario para los acuerdos de exclusión.

II.- La regla de "minimis" ha sido aplicada en supuestos como el que estamos enjuiciando, tanto por los tribunales comunitarios como por los nacionales, y no sólo por el Tribunal de Defensa de la Competencia, de carácter administrativo, sino también por nuestro Tribunal Supremo. En este sentido, la STS, Sala Primera, número 631/2006 de 22 de junio , rechaza la existencia de vulneración del antiguo art. 85, hoy 81 TCE, porque "tampoco se acreditó la afectación al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea con el carácter de "sensible", en el sentido de tener una cierta relevancia económica sobre dicho comercio (regla de "minimis" o "de mínimos non curat praetor"-) habida cuenta que el art. 81 no es aplicable a los acuerdos de menor importancia, tal y como indica la Comisión (Comunicación de 22 de diciembre de 2001 ) y declara el TJCE". Para decidir si la contribución del proveedor al efecto acumulativo es o no insignificante han de tomarse en consideración, como ha acreditado la citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006 , las magnitudes cuantitativas de los "umbrales de cuotas de mercado" que la comisión, en desarrollo de la jurisprudencia comunitaria, ha fijado en la referida comunicación "de minimis". Establecen los apartados 1,2 y 8 de dicha comunicación:

"1.- El apartado 1 del art. 81 prohíbe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. El Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas ha aclarado que esta disposición no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intercomunitario o sobre la competencia no sean sensibles. 2.- En la presente Comunicación, la Comisión establece, mediante unos umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del art. 81 del Tratado CEE. Esta definición negativa de lo "sensible" no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en esta Comunicación restrinjan la competencia de forma sensible. Es posible que dichos acuerdos no tengan más que un efecto insignificante sobre la competencia y que, por tanto, no resulten prohibidos en virtud del apartado 1 del art. 81... 8 .- Cuando en un mercado de referencia la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de los acuerdos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares), los umbrales de cuota de mercado fijado en el punto 7 quedaran reducidos al 5%, tanto en el caso de acuerdos entre competidores como de acuerdos entre no competidores. En general se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supera el 5% no contribuye de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Es imposible que existe un efecto acumulativo de exclusión si menos del 30% de un mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares".

III.- En un mercado como el español de distribución minorista de carburantes a través de estaciones de servicio, en el que se acepta que existe un efecto acumulativo de exclusión por la existencia de redes paralelas de acuerdos entre suministradores y distribuidores que cubra más del 30% del mismo, que lo hace difícilmente accesible a los competidores que podrían implantarse en él o ampliar su cuota, un acuerdo restrictivo de la competencia, suscrito por un proveedor cuya cuota de participación en el mercado relevante no supera el umbral mínimo del 5% no afecta significativamente a la competencia, por lo que no se cumple el requisito de que el acuerdo tenga por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, tal como exige el art. 81.1 TCE, en lo que respecta a la cláusula de duración de la exclusiva. Únicamente, si se superara ese umbral mínimo, podrían tomarse en consideración el resto de circunstancias relevantes para valorar si se produce efectivamente la afectación sensible de la competencia, lo que no se produciría automáticamente por la simple superación de dicho umbral mínimo, puesto que, como afirma el apartado 2 de la Comunicación de "minimis", esta definición negativa de la "sensible " no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en la Comunicación, restrinjan la competencia de forma sensible.

Consecuentemente, puesto que la cuota de Galp no llegaba al 5% del mercado relevante, no es preciso entrar a valorar si la conducta puede considerarse exenta en base a los reglamentos de exención de determinadas categorías de acuerdos verticales, concretamente los Reglamentos Comunitarios 1984/83 y 2790/99, puesto que la cláusula sobre la duración de la exclusiva no entra en el ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, y la consideración de si un acuerdo entre empresas puede acogerse a la exención prevista en dichos reglamentos (o, con carácter general, en el art. 81.3 TCE ), sólo procede si previamente se considera que el mismo incurre en la prohibición del art. 81.1 TCE .

IV.- La demandante apelante en el acto de la vista presenta un nuevo escenario para el litigio, distinto al del momento en el que éste se planteó, aduciendo la existencia de un acuerdo de Galp con otra entidad que pudiera suponer un aumento de su cuota de mercado. Sin embargo, las modificaciones que sobre el sustrato fáctico del pleito hayan podido tener lugar con posterioridad a su comienzo resultan irrelevantes a efectos de resolver el recurso de apelación que nos ocupa, a la vista de lo previsto en el art. 413 de la LEC , pues lo que el órgano judicial debe examinar es cuál era la situación objeto de litigio al tiempo de inicio del proceso, lo que viene determinado por la presentación de la demanda. Por lo que las alegaciones que se hacen sobre un supuesto incremento de la cuota de mercado con posterioridad a la presentación de la demanda, no pueden ser tenidas en cuenta; pues si bien es cierto que se permite la alegación de hechos posteriores que resulten relevantes para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, no es menos cierto que ello no es válido para lo que precisamente pretende la demandante, que es eludir las exigencias del principio "at lite pendente nihil innovetur",; vinculado al de la perpetuatio actionis, acogido en nuestra jurisprudencia, entre otras a SSTS de 28 de septiembre y 8 de noviembre de 2007 , conforme a cuyo principio habrá de apreciarse cual era la cuota de mercado al tiempo de presentar la demanda, pues esas son las circunstancias en la que se planteó el litigio y conforme a las cuales debe enjuiciarse si la acción ejercitada estaba entonces justificada.

TERCERO.- I.- La demandante apelante considera además que el contrato litigioso vulnera la prohibición del art. 81 .1 TCE por contener un acuerdo de fijación de precios. La exigencia de una cuota mínima de mercado de los intervinientes en el acuerdo, para considerar que se produce una afectación no insignificante del mercado comunitario, no procede cuando en aquél se contiene una fijación de los precios de venta de los productos a terceros (apartado 11 de la citada Comunicación "de minimis"). Si hubiese existido imposición de precios de reventa, ello supondría, de ser cierto, una práctica prohibida e inexcusable porque se trataría de una grave quiebra a las leyes de libre competencia (art. 81.1 a. del Tratado), ante la cual no cabría ampararse en la regla de minimis (Comunicación de 22 de diciembre de 2001). Por ello, hay que analizar de modo inexcusable, aunque no se supere el umbral de cuota en el mercado del apartado 8 de la Comunicación, si tal restricción especialmente grave de la competencia, mediante la fijación de precios, se podría estar produciendo en el supuesto de autos.

II.- El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de septiembre de 2009, referente a la petición prejudicial planteada por esta Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en relación con esta cuestión, estableció lo siguiente:

48. Mediante sus cuestiones cuarta y quinta, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público de productos, como las controvertidas en el litigio principal, están prohibidas por el artículo 81 CE, apartado 1 , y no pueden acogerse al régimen de exención por categorías en virtud, en particular, del octavo considerando y del artículo 11 del Reglamento nº 1984/83 o del artículo 4, letra a), del Reglamento 2790/99 .

49. A este respecto, se desprende del auto de remisión que el contrato estipula que, tras la liberalización del mercado, Petrogal fijará los precios de compra de los productos pagados por Lubricarga. Petrogal debe procurar que dichos precios "sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por los suministradores de relieve" en el mismo mercado y que los márgenes de distribución concedidos a la empresa explotadora sean al menos iguales a la media de las comisiones percibidas por las operadoras de las tres primeras empresas activas en la zona geográfica en la que se encuentra la estación de servicio. En virtud del mismo contrato, Petrogal garantiza que el precio de suministro se obtiene de restar del precio de venta al público recomendado el margen de distribución competitivo.

50. En su sentencia Pedro IV Servicios, antes citada, el Tribunal de Justicia tuvo ya ocasión de interpretar el octavo considerando y el artículo 11 del Reglamento nº 1984/83 , así como el artículo 4, letra a) del Reglamento nº 2790/99 , en el contexto de un régimen de precios análogo al controvertido en el asunto principal. La respuesta proporcionada por el Tribunal de Justicia en dicha sentencia resulta, por tanto, plenamente aplicable a las cuestiones cuarta y quinta que plantea el órgano jurisdiccional remitente.

51. En el apartado 75 de la sentencia Pedro IV Servicios, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró que del octavo considerando y del artículo 11 del Reglamento nº 1894/83 , así como del artículo 4, letra a), del Reglamento 2790/99 , se desprende que no pueden acogerse al régimen de exención por categorías establecido en dichos Reglamentos los acuerdos por lo que el proveedor fija el precio de venta al público e impone un precio de venta mínimo. En cambio, conforme a los términos del mencionado artículo 4 , letra a), el proveedor es libre de recomendar al revendedor un precio de venta o de imponerle un precio de venta máximo.

52. El Tribunal de Justicia también ha indicado que corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que tiene conocimiento directo del litigio de que conoce, apreciar las modalidades de fijación del precio de venta al público en el asunto principal. En concreto, le incumbe verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo (veánse en este sentido las sentencias, antes citadas, CEPSA, apartados 67 y 70, y Pedro IV Servicios, apartado 79).

53. Asimismo, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos (véanse en este sentido las sentencias, antes citadas, CEPSA, apartado 71, y Pedro IV Servicios, apartado 80).

54. Por lo que respecta al litigio principal, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que Lubricarga estaba obligada, en realidad, a respetar el precio de venta fijo o mínimo impuesto por Petrogal, el contrato no podrá acogerse a la exención por categorías ni en virtud del Reglamento nº 1984/83 ni en virtud del Reglamento nº 2790/99 .

55. Sin embargo, como se señala en el apartado 46 de la presente sentencia, la fijación del precio de venta al público, aún cuando constituya una restricción de la competencia expresamente prevista en el artículo 81 CE, apartado 1 , letra s), sólo supone que este acuerdo incurra en la prohibición establecida en esa disposición si se reúnen todos los demás requisitos para la aplicación de ésta, es decir si el acuerdo tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados.

56. Habida cuenta de lo que precede, procede responder a las cuestiones cuarta y quinta que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público de productos, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos números 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar dicho precio de venta. En cambio, tales cláusulas no pueden acogerse a la referida exención si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal.

III.- Estima este tribunal que no está acreditada la fijación -por medios directos o indirectos-, de precios en el sentido del art. 81.1 .a) del Tratado, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) No conforme con el sistema contractual por el que Galp va a venderle a ella misma los productos (que podemos denominar "precio de adquisición"), la sociedad demandante ha mezclado, a lo largo de sus diferentes escritos, dicho concepto con el del precio al que tales productos han de ser vendidos al público ("precio de venta al público"); tratándose de una diferencia conceptual de importancia capital porque, al tratarse de un acuerdo entre empresas (en nuestro caso de un acuerdo "vertical" entre proveedor y distribuidor), lo que dicho precepto proscribe es que el acuerdo consista en la fijación del precio al que el producto haya de salir al mercado, esto es, el "precio de venta al público" o PVP, pero en modo alguno prohíbe que el contenido del acuerdo consista en atribuir a una de las partes que lo conciertan -el proveedor- la facultad de fijar a su arbitrio el precio al que ha de suministrar los productos a la otra parte contratante, esto es, el que hemos denominado "precio de adquisición". A este respecto, no debe provocar equívoco alguno el hecho de que, junto a la fijación de precios de "venta", el art. 81-1 a) haga referencia también a la fijación de precios de "compra" porque en todo caso se está refiriendo -como objeto de prohibición- a un acuerdo o concierto entre varias empresas tendente a imponer un determinado precio de adquisición de los productos a los suministradores de los mismos, y, por tanto, -y esto es lo esencial- a terceros ajenos al acuerdo proscrito.

Por lo tanto, si lo que la demandante denuncia en lo relativo al "precio de adquisición" es que el contrato carece de un sistema de fijación objetivo y que ello otorga al proveedor un excesivo margen de discrecionalidad, lo que está pretendiendo introducir en el debate es un problema de Derecho obligacional puro (el de la determinación del precio en el contrato de compraventa) que carece de la menor proyección o trascendencia para el Derecho de la competencia (al menos, respecto de la concreta infracción prevista en el art. 81-1 a, del Tratado que es la que en la demanda se invoca). Ello, a no ser que, encontrándose el suministrador en posición de dominio, pudiera reputarse el precio practicado de "inequitativo", "discriminatorio", etc, dando así lugar a la apreciabilidad de alguna de las figuras de "abuso de posición dominante" que contempla el art. 82 , argumento éste que en el presente proceso ni siquiera se ha insinuado, y ello con buen criterio ya que difícilmente cabría atribuir a Galp, en vista de la cuota de mercado que ostenta, posición de dominio de clase alguna.

En todo caso, aún cuando el problema de la fijación inter partes del "precio de adquisición" no se considerase ajeno al art. 81-1 a) del Tratado, es lo cierto que, encontrando amparo en la exención general que para los acuerdos verticales proclama el art. 2-1 del Reglamento CE 2790/1999 , la eventual imposición por parte de de GALP de ese concepto a la demandante nunca se encontraría comprendida entre las conductas intolerables y no exentas a las que alude su art. 4 , a) (claramente referido a la fijación de PVP y no del "precio de adquisición") cuando excluye de aquélla exención general a los ",acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) La restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes..". Y, por si la simple literalidad de esta precepto no fuera suficiente, es la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13-10-2000 la que se encarga de clarificar que "...La restricción especialmente grave contemplada en la letra a) del art. 4 del Reglamento de Exención por Categorías se refiere al mantenimiento del precio de reventa (MPR)..." (no, por tanto, al que venimos denominando "precio de adquisición").

En suma, cualquier cuestión relativa a la indeterminación del "precio de adquisición" y a la eventual unilateralidad en su fijación constituirá, a lo sumo, una controversia de Derecho civil ajena a la problemática propia de los procesos de aplicación del art. 81 del Tratado. En cualquier caso, no está de más indicar -como lo hizo la Sentencia de 27 de octubre de 2006 de la Sección 28ª, especializada en materia mercantil, de la AP de Madrid ante un supuesto afín al presente- que "...No resulta congruente que durante todos estos años el contrato haya estado en vigor, percibiendo la actora sus correspondientes comisiones, y tras ocho años de relación ésta se descuelgue con el alegato de que en realidad había un problema de indeterminación del precio contractual. Resulta evidente que tal problema nunca ha existido y no puede pretender crearlo exclusivamente con la finalidad de tratar de justificar un litigio...",

2º) En lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE de 14-12-06 , de que el Reglamento 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador, ha sido modelado por las sentencias de dicho tribunal de 11-9-08 y 2-4-09 , en el sentido de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público si pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio máximo o a recomendar un precio de venta, y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.

La sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero establece que "el informe pericial de autos, prestado por Don Amadeo , indica que los precios recomendados por la demandada son competitivos con los de precio de venta al público del grupo Repsol; y, folio 17, que el precio de venta recomendado permite a la actora expender por debajo del precio recomendado sin incurrir en venta a pérdidas, lo cual también deriva del hecho de que en el año 1998 y 1999, la situación económica de la demandante era buena, folios 18, 19 y 20, por tanto si la situación económica en el año 1998 no avocaba a la quiebra, o ampliación de capital, ello quiere decir que había un margen de explotación rentable. Pero además del examen de la prueba documental remitida por el Ministerio de Economía, se deriva que entre enero de 2002 y diciembre de 2003, los precios de las tres gasolineras de As Pontes de García Rodríguez, la de autos y dos de Repsol, son competitivos, así también lo concluye el Ministerio, y se deduce de la comparación de cuadros adjuntos...".

La oposición probatoria realizada por la sentencia de instancia en relación con la fijación del precio de venta al público, basada en el informe pericial y en prueba documental, no aparece desvirtuada por las razones alegada en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, que se limita a realizar diferentes manifestaciones, carentes del mínimo respaldo probatorio. Es decir, en este caso, partimos de unas cláusulas contractuales que formalmente no atribuyen al proveedor la imposición del precio de venta al público, ni la fijación de un precio de venta máximo, sino tan sólo la comunicación de un precio recomendado; por lo que, en esta situación, correspondía a la sociedad actora aportar alguna prueba de que se imponían restricciones al revendedor, a la vista del conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, no siendo suficiente con informar que tanto el precio de venta al público como el margen de beneficio son "fijados" por Galp, que supone partir, como si de una verdad establecida se tratase, de aquello que, precisamente, debiera justificar, razonar y demostrar.

3º) La apreciación probatoria de la sentencia de instancia en el sentido de que no se da la restricción a la facultad de comprador de determinar el precio de venta, aparece corroborada por lo siguiente:

a) La Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en reiteradas sentencias en las que ha sido parte Galp, con cuyos pronunciamientos coincide este tribunal, rechazando la nulidad de los contratos de suministros en exclusiva por infracción del art. 81 del tratado en virtud de cláusulas que permiten a la estación de servicio efectuar descuentos con cargo a su comisión.

b) En este caso, la suministradora fija el precio de adquisición teniendo en cuenta los precios de las estaciones de servicio del entorno, y aplica determinados descuentos, y la estación de servicio, al revenderlo, como empresario autónomo que es, podrá fijar los precios sumando total o parcialmente dichos descuentos como componente del precio que libremente fija al público. Como es lógico, si cede al consumidor final una pequeña parte de esos descuentos, el precio será mayor que si se incluye su cuantía íntegramente, y conforme a las más elementales leyes del mercado, venderá más o menos litros de combustible en función del precio que fije, siendo mayores las ventas cuanto menor sea el precio, decisión que corresponde exclusivamente a la estación de servicio buscando el punto de mayor beneficio, lo que, desde luego, fomenta la competencia y no la restringe. Por otra parte, nada impide a la estación de servicio fijar un PVP superior al recomendado (precio de adquisición más márgenes), obteniendo mayor beneficio por litro de combustible, intentando mantener el volumen de ventas con otros mecanismos distintos del precio, como la atención al cliente.

c) En el presente caso, estamos ante un acuerdo de distribución en exclusiva que reportó amplias ventajas económicas a la sociedad actora, al no tener que invertir en la construcción de la gasolinera. Por ello debería acreditar la parte actora no ya que los precios de las gasolineras de su entorno sufrieran importantes bajadas, o que su propio negocio hubo de soportar cuantiosas pérdidas -nunca acreditadas, cuando de haberse producido hubiera sido fácilmente constatables- hasta el punto de tener que asumir descuentos con cargo a su comisión, o incluso vender a pérdida, sino que la supuesta estrategia de fijación de precios denunciados le reportó a la demandada alguna ventaja económica en la venta de sus productos en la zona de As Pontes. Nada de ello consta acreditado en autos.

d) Por lo demás, es contrario al principio de buena fe, que consagra el art. 7.1 del Código Civil , una iniciativa como la presente, por la que Lubricarga SL decide, después de transcurridos más de 10 años de vigencia de su relación contractual con Galp, durante las cuales no consta que haya planteado a ésta última queja o discrepancia de clase alguna, emprender tanto una acción de nulidad de ese mismo vinculo contractual como una acción de resarcimiento; y todo ello con base a motivos que, de ser apreciables, le tendrían que ser conocidos desde el mismo inicio de la relación, especialmente, en relación con la problemática relativa a la supuesta "fijación" de precios.

IV.- Al no contener los contratos litigiosos ninguna cláusula de las consideradas especialmente graves, y, en concreto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, de desestimación de la demanda, al resultar inaplicable el art. 81.1 del tratado, por tratarse de un acuerdo de menor importancia que, aún cuando afecta al comercio entre los Estados Miembros, no restringe la competencia de forma sensible, sin que sea necesario, como ya dijimos, en consecuencia, analizar la duración del contrato a la luz de los Reglamentos de exención por categorías num. 1984/83 y 2790/1999.

CUARTO.- La sociedad demandada formuló reconvención en la que solicitó se dicte sentencia que declare resuelto el contrato originario de 27 de julio de 1990, y condene a la demandada; a) A estar y pasar por este pronunciamiento y hacer entrega de la posesión de la Estación de Servicio de litis a Petrogal España SA hasta el día 27 de julio de 2015 b) A indemnizar a Petrogal España SA en la cuantía de 120.242,42 euros, en concepto de daños y perjuicios causados a la actora y su imagen; pretensiones que fueron desestimadas por la sentencia de instancia, con fundamento en que, aunque se incumplió el pacto de exclusiva por la demandante reconvenida, al no haber solicitado la resolución total del contrato, no cabe la resolución parcial.

No existe controversia en que la reconvenida Lubricarga dejó de recibir combustible de la reconviniente Petrogal, suministrándose de otros operadores, vulnerando con ello la obligación de compra en exclusiva asumido cuando se le cedió la explotación de la estación de servicio (goce de la propiedad superficiaria) como contraprestación al pacto de exclusiva por el que Lubricarga había de suministrarse y vender los productos de Galp. La conducta de Lubricarga, al desligarse completamente de la obligación de suministro en exclusiva, ha de considerarse como un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad rebelde al cumplimiento, deliberada, injustificada, continua e inequívoca, que supone la frustración para Galp del fin económico del contrato, puesto que, dadas las cuantiosas partidas desembolsadas para la construcción de la gasolinera -81 millones de pesetas- sobre el terreno sobre el que se constituyó el derecho de superficie, es evidente que la contraprestación relevante para Galp era la obligación de suministro en exclusiva que contrajo Lubricarga.

Por lo expuesto, habiéndose producido un incumplimiento de relevancia resolutoria por parte de Lubricarga, sin que por su parte Galp hubiera incurrido en una conducta de semejante entidad, ha de estimarse la pretensión de la reconviniente de que se declare el incumplimiento contractual por parte de Lubricarga, y, consecuentemente, se declara resuelto el contrato de cesión de explotación y exclusiva de suministro de 27 de julio de 1990, por lo que Lubricarga deberá reintegrar al titular superficiario de la estación de servicio, Galp, las instalaciones de ésta hasta la finalización del derecho de superficie que ostenta la citada entidad reconviniente; sin que pueda compartirse la decisión del Juzgado de Instancia que supone que se rompa la reciprocidad en las prestaciones de las partes, puesto que Galp queda obligada a la cesión de su propiedad superficiaria mientras que Lubricarga, incumpliendo la obligación de suministrarse y vender los productos de Galp, goza de las ventajas que le produce el cumplimiento de las obligaciones por parte de la reconviniente, sin soportar la recíproca prestación a la que está contractualmente obligada.

Por ello procede la estimación del recurso de apelación en este extremo, con la consiguiente estimación en este punto de la demanda reconvencional.

QUINTO.- La última pretensión formulada en la reconvención se refiere a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento resolutorio imputable a la reconvenida. En el escrito de reconvención se dice que la reconviniente ha transgredido el pacto de exclusiva de combustibles y lubricantes, lo que le produce además del perjuicio económico la correspondiente lesión de la imagen comercial de Petrogal, solicitando una indemnización en la cuantía de 120.202,42 euros en concepto de daños y perjuicios causados a la actora y a su imagen.

Pese a que la fijación de una indemnización por lucro cesante tiene siempre algo de hipotético, pues no se trata de valorar un daño efectivamente producido, sino de cuantificar que hubiera ganado el litigante acreedor si no se hubiera producido el incumplimiento del litigante deudor, por lo que no puede exigirse una prueba absoluta de la correspondencia de la indemnización solicitada con las ganancias efectivamente dejadas de percibir, en todo caso, la demanda reconvencional no fijó ninguna base para la cuantificación de los perjuicios, refiriéndose únicamente a unos abstractos "daños y perjuicios causados a la actora y a su imagen", vulnerándose las exigencias de los artículos 209.4, 219.2 y 220 de la LEC, por lo que la petición de indemnización ha de ser rechazada.

SEXTO.- La desestimación de la demanda inicial conlleva la imposición de las costas a la parte demandante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de la demanda reconvencional, dada su estimación parcial (art. 394 LEC ).

Procede imponer las costas del recurso de apelación interpuesto por Lubricarga a dicha apelante, dada la desestimación del recurso de apelación; sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso interpuesto por Petrogal dada su estimación parcial (Art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Petrogal SA, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lubricarga SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Ferrol en los autos de juicio ordinario num. 384/03, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución en cuanto desestima la demanda inicial interpuesta por Lubricarga SL, con imposición de las costas a dicha demandante, y la revocamos, en cuanto estimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Petrogal SA, declarando resuelto el contrato de fecha 27 de julio de 1990, condenando a Lubricarga SL a estar y pasar por dicho pronunciamiento y hacer entrega de la posesión de la Estación de Servicio a Petrogal hasta el 27 de julio de 2015, sin hacer especial imposición de las costas de la reconvención.

Se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por Lubricarga SL a dicha parte, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por Petrogal SA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.