Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 485/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 485/10 - AUTOS Nº 832/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ALMUÑECAR

ASUNTO: J. VERBAL

PONENTE SR. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT.

S E N T E N C I A N º 470

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

En la Ciudad de Granada, a Veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 485/10 - los autos de J. Verbal nº 832/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de Dª Amalia contra D. Maximino Y Dª Romulo .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de Mayo de 2.010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Desestimar la demanda interpuesta por doña Amalia contra don Maximino y doña Romulo . 2. Se condena a doña Amalia al pago de las costas causadas. Esta sentencia no produce efectos de cosa juzgada ".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT.

No aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

Fundamentos

PRIMERO. Alberga razón el apelante cuando niega que en su demanda se haya hecho alusión alguna al pretendido derecho de servidumbre cuya posesión tiene la actora y en base al que se haya hecho valer la acción interdictal de recobrar la posesión, pues desde el momento en que se habla del derecho real de servidumbre, su existencia, o no, se ha de hacer valer a través de las pertinentes acciones negatoria o confesoria. Pues resulta que, lo que aquí se discute, (admitido que el cableado de conducción eléctrica embutido en tubo de PVC sea de la propiedad de la actora) es si, es permisible hablar del derecho de posesión que aquella pueda tener sobre la franja de terreno, sita en la finca de los demandados, a través de la que discurre la conducción eléctrica (que al parecer discurre por el jardín de los demandados, unos tramos soterrada y otros en la superficie), posesión o tenencia cuyo despojo por los demandados le permite entablar la demanda.

Y sobre ésta base, habida cuenta que la legitimación activa para el ejercicio de las acciones interdictales, en general, y de recobrar la posesión, en particular, corresponde, ex artículos 430 y ss. del código civil , al que tiene la posesión material de la cosa o el que disfruta un derecho, perturbados en su tenencia o goce por aquel contra quien se dirigen, resultaría problemático hablar, en éste caso, del derecho de la actora a recobrar la posesión material de una franja de terreno que nunca ha poseído, cuando en éste juicio sumario solo cabe discutir la tenencia o posesión o la perturbación en el ejercicio de un derecho, pero no el derecho efectivo de la misma que se ha de pedir ejercitando la acción oportuna en el declarativo correspondiente, pues no otra cosa se pretende por la actora al exigir que, la situación de que ha venido disfrutando desde el año 1976, se mantenga sine die a costa de la carga que supone para los demandados la existencia en su terreno de una conducción de energía eléctrica, que solo deberían soportar llegado el caso de estimarse una acción confesoria de servidumbre. Bien es cierto que como la perturbación (que no despojo al no constar una acción directa de los demandados sobre el cableado) desencadenante de la acción posesoria de recobrar, aunque no ha consistido en la desposesión física de la franja de terreno por la que discurre el cable eléctrico, sí lo ha sido de la simple situación de hecho de que venia gozando la actora que, por si solo, merece la protección interdictal como remedio urgente dirigido a restablecer aquella situación existente antes del acto perturbador, resulta adecuado acceder a la acción entablada, ello sin perjuicio del derecho que pueda asistir a los demandados para eliminar tal situación, gravosa para su derecho de propiedad, mediante el declarativo que corresponda.

SEGUNDO. Dado el sentir de ésta resolución, las costas de la primera instancia se le han de imponer a los demandados, sin pronunciamiento de las de la alzada (artículos 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Amalia , se revoca la sentencia apelada y, en su lugar, estimando la demanda, se condena a los demandados D Maximino y Dª Romulo , a cesar en la perturbación que vienen haciendo respecto de la situación posesoria de hecho de que viene gozando la actora y, para conseguirlo, que permitan el acceso de aquella en su propiedad a fin de reparar la conducción eléctrica y restablecimiento del servicio, absteniéndose, en lo sucesivo, de realizar actos de despojo o perturbación, condenándole al pago de las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento de las de la alzada y devolución del deposito constituido.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.