Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 173/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VELEZ-MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 131/09

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 173/10

SENTENCIA Nº 470/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintiocho de Septiembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 131/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga seguidos a instancia de Doña Cristina representada en el recurso por la Procuradora Doña Mª Dolores Gutiérrez Fernández y defendida por el Letrado Don Miguel A. Cubero Martín, contra Don Ildefonso representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendido por el Letrado Don Eduardo López Chicheri Selma, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 30 de Junio de 2009 en el juicio de Divorcio nº 131/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. José Antonio Aranda Alarcón, en nombre y representación de Dª. Cristina contra D. Ildefonso debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 22 de agosto de 1999, aprobando las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

PRIMERO. Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, conservando ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO. A falta de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

La mitad de las vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa, Semana Blanca, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, debiendo recoger el padre a sus hijos en el domicilio familiar a las diez de la mañana del primer día del periodo y reintegrarlos a las veintiuna horas del último día.

Los hijos se recogerán y entregarán por regla general en el domicilio familiar, si bien ambas partes manifiestan su voluntad de actuar dentro de criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente el interés de los menores.

TERCERO.- Se fija la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA euros, que deberá abonar el padre para ALIMENTOS de sus dos hijos (275 euros por cada uno), dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija menor serán satisfechos en la forma siguiente:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubieran sido autorizados judicialmente, por mitad por partes iguales.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo

CUARTO.- Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la planta alta del domicilio familiar y al padre la planta baja y sótano, pudiendo este último retirar sus efectos personales del domicilio familiar, previo inventario. El demandado Ildefonso deberá costear todas las obras necesarias para independizar ambas plantas.

Estas medidas sólo podrán ser modificadas por medio de acuerdo o, si se modifican sustancialmente las circunstancias, por medio de resolución Judicial.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón en nombre y representación de Dª Cristina , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada por Dª Cristina el 27 de Enero de 2009 se solicita que se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar a la demandante y a sus dos hijos menores, pretensión que se reitera en este recurso. La cuestión que se somete a esta Sala solo puede resolverse desde el prisma establecido en al artículo 96 del Código Civil que viene constreñido al inmueble que constituye la sede de la vida familiar con la específica finalidad de satisfacer sus necesidades cotidianas alojamiento, y que como primera norma establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, norma que resulta de aplicación al caso de litis, procediendo la revocación de la medida acordada en la sentencia de instancia consistente en la división material de la vivienda en dos a fin de cada uno de los cónyuges resida en cada una de la viviendas resultantes de la división, pues esta solución carece de amparo legal en el citado precepto pues el mismo, como se ha indicado, esta destinado al uso de la vivienda familiar y si esta se divide ya no se trataría de la vivienda familiar sino de otra u otras distintas, aparte del ataque a la intimidad y a la dignidad de las personas que supondría seguir habitando los exconyuges divorciados en el mismo inmueble en el que han habitado juntos diez años simplemente separándolos un tabique.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcón en nombre y representación de Dª Cristina contra la sentencia dictada el treinta de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vélez-Málaga en el procedimiento de divorcio nº 131/09 , debemos revocar y revocamos la medida de dividir materialmente la vivienda familiar acordando en su lugar la atribución del uso y disfrute de la misma en su integridad a los hijos menores del matrimonio y a la recurrente como progenitor que ostenta la guarda y custodia de los mismos, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-