Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2473/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 470

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 27 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2473/10-A

JUICIO Nº 751/09

En la Ciudad de Sevilla a 25 de noviembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Doña Juliana y Doña Vanesa , representadas por el Procurador Don Javier Martín Aniño y defendido por el Letrado D. Javier Vidal Martínez , que en el recurso es parte apelante, contra Jardines de Gerena S.A, representado por el Procurador Don Jaime Cox Meana y defendido por el Letrado Don Javier Delgado Salazar, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de noviembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Martín Aniño en nombre y representación de Dona Juliana y Dona Vanesa contra Jardines de Gerena S.A., la debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos contenidos en la misma , concediéndole el plazo de 12 meses, contados desde la fecha de esta resolución, para la entrega de las viviendas prometidas a las demandantes.//Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha celebrado vista oral el pasado día 2 de junio de 2010 y quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora hoy apelante lo que solicita en su demanda y así al final del suplico lo recoge es que como consecuencia del incumplimiento de la demanda de las obligaciones contraídas en el contrato de 11 de mayo de 2005, se condene a la demandada a indemnizar la cantidad de 401027,31€ que es lo que considera le va a suponer la construcción de las dos viviendas que la demandada se había comprometido a construir; la sentencia desestima la demanda , y en su fallo se recoge una declaración y es que se concede a la demandada el plazo de 12 meses para la entrega de las viviendas, también en la fundamentación se recoge en el fundamento nº 3 que la demandada ha admitido expresamente que no ha entregado las viviendas prometidas, y que obtuvo la licencia de obras en octubre de 2007; de estos sencillos datos, se puede extraer o concluir que lo demandada, a la fecha de la sentencia no ha entregado las viviendas que se comprometió, y que como mínimo se necesitarían 12 meses para cumplir lo pactado; esa actuación de la demandada, es claramente incumplidora de las obligaciones que contrajo, por un lado en lo que a la entrega de las viviendas se refiere y por otro a que efectivamente las viviendas se vayan a construir, y ello es una evidente frustración del contrato; vemos que cuando la parte demandada contesta, el 18 de mayo de 2009, refiere en el hecho tercero que " es intención de mi patrocinada proceder a la ejecución de las viviendas comprometidas, una vez concluida la terminación de la citada promoción....", este dato es revelador cuando menos que a esa fecha no había terminado la promoción que era según dice necesaria para que pudiera proceder a la ejecución de las viviendas comprometidas; no solo no se iniciaron las obras sino que se puede dudar que efectivamente se vayan a realizar; esta conducta no puede minimizarse, y encuadrarse en lo que el Tribunal Supremo ha calificado como mero retraso, pues ese concepto permite que no se cumpa el plazo estipulado en el contrato y que ese retraso sea razonable y no excesivo, lo que no sucede en este caso en el que el incumplimiento excedió con mucho a lo que pudiera entenderse razonable, y si puede además de un grave retraso, incardinarse esa conducta también en una voluntad deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (20 de junio de 1981 y 13 de marzo de 1986) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sta. 10 de Marzo de 2003), por lo que esa conducta es de un claro y evidente incumplimiento de la básica obligación de entrega de las viviendas que se tenían que construir.

Sentado ese incumplimiento lo que procede ante la petición de la parte pues no pide nada sobre los efectos de la resolución, es que se cumpla el mismo, y resulta también dada la pasividad de la demandada, que en lugar de realizar aquella la construcción de la vivienda, esta se efectúe por los actores tras el abono de la cantidad que se considera adecuada para cumplir con lo establecido respecto a las calidades de las mismas reflejadas en el contrato y en la memoria de calidades; concreta el importe para realizar las viviendas recogidas en el contrato la parte en 401027,31 € que detalla en la demanda, y que coincide con el informe pericial que se ha aportado realizado por D. Ubaldo Espino Pérez y en el que se detalla lo que es la ejecución de material, y otros gastos inherentes a la construcción; el perito acudió al acto del juicio y razonó y motivó las conclusiones del informe sin que se haya practicado prueba en contrario, por lo que resulta adecuado y lógico dar por acreditado el importe y los gastos que en aquel se recoge.

Por último decir que se pide se condene también a la demandada al pago del alquiler de las viviendas durante el plazo de 18 meses, y ello no puede acogerse en su integridad pues ese plazo resulta excesivo al haberse ya efectuado alguna actuaciones para permitir la edificación, y en ese sentido parece razonable el que fijó la sentencia en 12 meses; esta pequeña desestimación de esta concreta petición no debe tener influencia sobre el pronunciamiento sobre las costas, ya que estamos ante lo que se denomina la estimación sustancia de la demanda, y por tanto debe tener aplicación el art. 394 de la L.E.Civil . No se hace pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, revocamos la sentencia y estimando sustancialmente la demanda condenamos a la entidad demandada Jardines de Gerena. S.A a que abone a las actoras la cantidad de 401027,31€ así como el alquiler durante 12 meses mas los intereses legales, y el pago de las costas de la instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.