Sentencia Civil Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 362/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 362/2010

SENTENCIA nº 470

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 29 de julio de 2010.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha, 27 de enero de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº 1118/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Valencia, sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada WESTERMANN ESPAÑA S.A., representada por Dª. Eva María Mollá Saurí, Procuradora de los Tribunales, y asistida de Dª. María Jesús Buendía Bermúdez, letrado; y, como apelada, la parte demandante JUMBOTIR S.L., representada por D. Juan Antonio Rodríguez-Manzaneque Alberca, Procurador de los Tribunales, y defendido por D. Vicente Morillo Giner, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por JUMBOTIR S.L., contra WESTERMANN ESPAÑA SA debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la actora la suma de 115.269,97 €, más intereses legales desde la interpelación judicial, y al pago de las costas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por WESTERMANN ESPAÑA SA contra JUMBOTIR SL debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones formuladas de contrario, con imposición de costas a la actora reconvencional."

SEGUNDO.- La parte demandada Westermann España S.A., interpuso recurso de apelación, alegando, solicitando la desestimación de la demanda interpuesta contra ella, y la estimación integra de su reconvención, condenando a Jumbotir S.L., al pago de la cantidad de 15.360 euros, con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.

CUARTO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 14 de Julio de 2.010 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó íntegramente la demanda de JUMBOTIR S.L., y desestimó la reconvención, se alza la parte demandada reconviniente WESTERMANN ESPAÑA S.A., indicando como primer pronunciamiento que se combate, la desestimación de la excepción de prescripción, discrepando de los razonamientos de la sentencia de primera instancia que consideró que la relación contractual entre las partes no era un contrato sometido al convenio CMR, sino un contrato de arrendamiento de servicios de los contemplados en el articulo 1544 y siguientes del Código Civil . En su recurso, sin embargo, a diferencia de lo que se recoge en la preparación del recurso, se invierten los términos del debate, oponiéndose en cuanto al fondo de la relación entre las partes, y alegando error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, y en segundo lugar alega el error del Juez de instancia, al haber infringido lo establecido en el artículo 32.1 del Convenio CMR , relativo al contrato de transporte internacional de Mercancías por Carretera realizado en Ginebra y no haber apreciado la prescripción en la reclamación efectuada por la parte demandante.

SEGUNDO.- De la excepción de prescripción. Entendemos que razones de lógica procesal aconsejan entrar en primer lugar en este motivo de reclamación, indicando que la sentencia recurrida se pronunció, sobre este particular con el siguiente razonamiento: "Alega la demandada que la acción esta prescrita a tenor de lo dispuesto en el CONVENIO CMR de Ginebra, sin embargo no estamos ante un contrato sometido al convenio de referencia, pues las reclamaciones no derivan de contratos de transporte que la demandada concertaba con sus clientes, sino de un contrato entre las partes en virtud del cual la actora realizaba a favor de la demandada servicios de transporte nacional o internacional, reclamándose el coste de determinados servicios en ese ámbito prestados por la actora, esto es, un contrato de arrendamiento de servicios regulado en los arts 1544 y ss del Cc , y el ejercicio de acciones derivadas del mismo no tiene un plazo especial de prescripción, por tanto el plazo es el general de 15 años del art 1964 del Cc ,y ha de desestimarse la excepción opuesta".

Preciso es determinar la naturaleza de los contratos suscritos entre las partes, dadas las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación, y para ello, hemos de guiarnos, siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por la intención de los contratantes (art. 1281 CC ) y de las declaraciones de voluntad que lo integran y no de la denominación que le hayan atribuido, siendo el contenido real del contrato, de sus estipulaciones y prestaciones, el que determina su calificación, así como sus consecuencias. En el caso de autos, apreciamos una clara vinculación entre todos los contratos firmados entre las partes, relativo a la prestación de transporte de mercancía por carretera, en que se ponen varios vehículos (camiones o trenes de carretera) a disposición de Westermann España S.A., para realizar, en exclusividad, y con plena disponibilidad, para encargos de transporte, en las condiciones convenidas, tanto en España, como para transportes al Extranjero; y a cambio se recibía una determinada retribución por kilometraje, y un compromiso de "plena ocupación al camión del transportista, a los efectos de que éste puede obtener la máxima cifra de negocios posible". Se trata realmente de una relación contractual compleja o mixta, en la que los distintos elementos que la forma aparecen entrelazados e inseparablemente unidos por la voluntad de las partes, de forma que no es posible aislarlos y regularlos separadamente, pues se desnaturalizaría la voluntad y el fin económico que las partes tuvieron en cuenta al contratar. Para esta clase de contratos complejos, es doctrina consagrada del T.S. la aplicación de la normativa general contenida en el Código Civil (STS de 26 de enero de 1994 y resoluciones en ella mencionadas -ROJ: STS 273/1994 ) pues la aplicación fragmentaria de las leyes especiales que pudieran referirse a cada uno de los contratos puede dar lugar a un resultado no armónico de la voluntad de las partes. Si se analizan los contratos suscritos entre las partes, y sus manifestaciones en el acto del juicio, se comprueba que en ningún momento las partes hacen referencia a que se rigieran los mismos, en todo o en parte, por el convenio de Transportes por carretera, que ahora opone la parte recurrente, como base de su excepción de prescripción, cuando omite que en su mayor parte los transportes se realizaban en territorio nacional, y sin que se formulase, como indica la parte recurrida, ninguna alegación de falta de competencia por pertenecer los contratos suscritos al ámbito mercantil.

La parte recurrente, como hizo en primera instancia insiste que es de aplicación el convenio de Transporte Internacional de Mercancías por carretera( CMR), pero, como también indicó la sentencia recurrida, en el presente caso, no se regulan los concretos transportes internacionales por carretera, ni se reclama el precio de estos, sino varios conceptos, entre ellos diferencias de kilometraje, en relación a lo convenido y abonado, las facturas que reclama la actora a la demandada en su contenido se refieren a las hojas de ruta, e invoca los preceptos del Código Civil, y como base de su reclamación los contratos y pactos suscritos entre las partes.

Como antes decíamos nos encontramos ante un contrato complejo en que se imbrican el transporte y el mantenimiento de vehículos, con una total puesta a disposición incluso durante las 24 horas, es decir, de arrendamientos de servicios, con el arrendamiento de cosas, razón por la cual debe rechazarse la excepción de prescripción alegada por Westermann S.A., al amparo del 31 del Convenio CMR., pues entendemos, como hace la sentencia recurrida, que el plazo de prescripción, para las relaciones entre las partes, es el previsto en el art. 1964 CC de quince años - normativa general contenida en el Código Civil de aplicación- por la naturaleza compleja del contrato convenido entre las partes.

TERCERO.- Se alega también por la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba. Para resolver tal cuestión, hemos de referirnos a los criterios generales en la atribución de la carga de la prueba, y de sus consecuencias. El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la L.E.C . que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del C.C . sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S.. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción (SS.T.S. 13 de enero de 1.951, 18 de octubre de 1.966 y 19 de julio de 1.991 ) . La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación (SS.T.C. 1/92 de 23 de Enero EDJ 1992/186, 87/92 de 8 de junio EDJ 1992/5976 y del T.S.30 septiembre de 1.992 ). La de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte (SS.T.S.18 de mayo 1.988 EDJ 1988/4241 y 17 de junio de 1.989 EDJ 1989/6155 ). Por último la de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad (SS.T.S.17 de octubre de 1.983 y 23 septiembre de 1.986 EDJ 1986/5667 ). Y en cuanto a la infracción de las normas valorativas de la prueba que denuncia la parte recurrente, pues ésta se produce, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002414 ), bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS de 25 de septiembre de 2001 [RJ 20018152], 8 de febrero [RJ 20023278], 13 de abril [RJ 20023384] y 25 de junio de 2002 [RJ 20025367 ], entre las otras). Con arreglo a tales criterios, hemos de analizar, punto por puntos los motivos de recurso.

CUARTO.- De la reclamación por diferencias de precios pagados en las rutas realizadas. La sentencia de instancia estimó la reclamación efectuada por la parte demandante razonando que: "En los contratos no se fija el precio ni la forma de calcular los kilómetros a abonar , pero de la declaración de los testigos , de las partes y de los documentos obrantes en autos resulta que se pagaba a distinto precio el kilómetro y se obtenía la media de O,64€ , unas veces se pagaba mas otras menos , si bien el LR de la demandada en el interrogatorio dice que era por falta de control.

El testigo tachado Sr. Luis Antonio ,ex empleado de la demandada, que no ha quedado acreditado que fuera despedido por su mala gestión con la actora, sino por retrasos y desatención ( documental aportada por la demandada a la audiencia previa) ha manifestado que se calculaban los kilómetros con un programa informático desde el punto de origen al de destino mas lejano, lo que corrobora el transportista Sr. Aureliano ,y en algunas ocasiones a la actora , que no a otros transportistas, se le pagaban diferencias por kilómetros y se hacían facturas de compensación, por la existencia de destinos intermedios, y además se le pagaban mas kilómetros de vuelta en vacío que de ida en caso de un solo destino, cuando el camionero no tenia el coche que le ponía la actora en la zona para volver a su casa, y es en 2005 cuando el señor Arcadio , ex empleado de la demandada, que ha comparecido como testigo, se hace cargo de la gestión y dice que no puede atender como responsable pagos que anteriormente se habían atendido. Estamos ante un servicio especial que prestaba la actora a la demandada, no idéntico al prestado por otro transportista que tenia la misma zona, Don. Aureliano , el cual reconoce que pierde kilómetros realizados, que no le pagan y lo acepta, por aplicación del sistema informático, situación no consentida por la actora pues demás hay e-mails entre las partes (docs 132 a 138 demanda), que se dicen manipulados, pero no se prueba siquiera la posibilidad de su manipulación, y de los que se infiere ese trato distinto y la reclamación y disposición para compensar, y por tanto no puede la demandada ir contra sus actos, lo que seria contrario a la buena fe ( art 7Cc ) y negarse a pagar lo que venia pagando.

Respecto a la circunstancia alegada de que la actora no acredita los recorridos realizados, no es cierto, aporta unos cuadros resumen, un principio de prueba, aunque sean documentos de parte, que simplemente se niegan de contrario, debió la demandada solicitar con aportación de sus propios documentos, una pericial para comparar los ( kilómetros) viajes y rutas y prioridad de ruta, que ella cobrado a sus clientes, que al parecer le pagaban por kilómetros ( se infiere de los autos) , con los viajes y rutas pagadas a la actora y las diferencias pretendidas, teniendo en cuenta la especial relación con este transportista , que daba facilidades , pero quería no perder , que es distinto a dejar de ganar , quería compensaciones y se le compensaba, y no se ha practicado dicha prueba, por lo que ha de estimarse la reclamación".

Frente a dicho razonamiento se alza la parte recurrente sosteniendo el error en la valoración de la prueba, y razonando que existía un pacto en que, hasta tres descargas, se pagaba la distancia más lejana, y no los kilómetros que distaban entre los tres destinos. Sostuvo en el acto del juicio que el cálculo del kilometraje se realizaba mediante un sistema informático adquirido por Westermann y que habría existido un pacto para que, en caso de varios puntos de descarga, se efectuara tan sólo el pago de los kilómetros que distaran entre los tres destinos, al más lejano. Las autofacturas se efectuaron con arreglo a tales criterios, y aunque los contratos aportados nada indican sobre la forma de liquidación, basa su demanda la parte actora en hojas de ruta, y distancias entre poblaciones según transportes realizados, y kilómetros efectivamente realizados.

Según reconocen partes las autofacturas se realizaban por Westermann España, S.A., y el legal representante de la demandada, D. Francisco José Muñoz Gimeno, indicó en el acto del juicio que se abonaban dichas autofacturas según el pacto de punto de carga al último destino, con independencia de los kilómetros efectivamente realizados. Y aunque también reconoció que se efectuaron numerosas reclamaciones para que se abonaran los kilómetros realmente efectuados, el que se atendieran en algunas ocasiones, viene a reforzar la postura mantenida por la parte demandada, de que las autofacturas, realizadas con arreglo a la documental aportada por la demandada eran conformes a sus acuerdos, y con arreglo a un sistema informático adquirido al efecto por la propia Westermann. Son pues los propios actos de las partes, durante el período en que duró su relación lo que evidencia la corrección de tales liquidaciones, o al menos aportan una indicación de que respondían efectivamente a sus acuerdos, por lo que la alegación de discrepancia, una vez finalizada su relación, implica que deba acreditar el error de las liquidaciones a quien sostiene que no se efectuaron con arreglo a lo pactado. Y en concreto el supuesto acuerdo de que se abonaba por kilómetro efectivamente realizado, no se desprende de la prueba practicada, y fue negado reiteradamente la recurrente. A tal fin no son determinantes las manifestaciones Sr. Luis Antonio , pues fueron algo contradictorias, ya que si bien inicialmente y a preguntas de la parte demandante respondió sin dudar que el pacto era el abono de los kilómetros recorridos, (V2M2, min. 14,50), y que se facturaba con arreglo a sus propios criterios Westermann, pero luego cuando se reclamaba se hacía un abono, y cuando dejó de trabajar le consta que quedaban saldos pendientes. De igual forma, precisó que le consta, en relación a las cajas móviles, que los camiones tenían varios conductores, y se hacían facturas al final para compensar diferencias de precios incluyendo incluso viajes no realizados. Sin embargo, acto seguido, y a preguntas de la letrada de Westermann España S.A., se contestó que los viajes se pagaban con arreglo a los que reflejaban en el programa informático, y que en caso de varios puntos de entrega, no se computaban los intermedios. Por tanto, no puede deducirse de sus manifestaciones la realidad del a postura que sostiene la parte demandante de que el pacto era facturar con arreglo a kilómetros reales, que los demás testigos, en algunas rutas, especialmente cuando se volvía de vacío reflejaban la contradicción de las diferencias de kilómetros, con la ida, incluso en rutas en que no habían existido entregas intermedias.

Tampoco de las manifestaciones de D. Arcadio , ni de las de D. Belarmino , gerente de la nueva empresa transportista se puede obtener tampoco tal concusión. El primero manifestó haber asumido en parte algunas rutas que antes tenía Jumbotil S.L., pero no sirven para establecer cual era el contenido y la práctica de liquidación antes de su relación e intervención, salvo que indica que se le liquida tal y como sostiene la parte demandada. Se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio la existencia de varias hojas de ruta, de las aportadas por la demandante de difícil explicación, en cuanto a la diferencia de kilometraje en la ida y en la vuelta, la única explicación plausible la dan los testigos, pues el conductor D. Gines indicó que se puso en Burgos un vehículo por Jumbotil S.L., para no tener que ir con el camión a su casa. Nada se ha acreditado acerca de la obligación de Westermann España S.A. de asumir todo o parte del coste que ello supusiera. Por tanto, debe estimarse el recurso en este punto, y desestimarse la demanda en cuanto a la pretensión formulada de diferencias por kilometraje en los viajes realizados.

QUINTO.- De la reclamación de cajas móviles, se reclamaban 18.444,08 euros. En cuanto a las cajas móviles, siguió la sentencia recurrida el mismo criterio sobre la carga de la prueba, dando validez a las afirmaciones de la parte demandante, sosteniendo la mayor facilidad probatoria de la demandada Wetermann España S.A.. No podemos asumir tal conclusión, pues no ha resultado concluyente sin embargo el resultado de los oficios en su día remitidos a varias empresas, cuando algunas no han contestado, o lo han hecho diciendo que no conservan datos, o han contestado de forma incompleta o poco ilustradora por las diferencias de matriculas y números asignados a los camiones en cada momento, y porque las certificaciones que se recibieron relacionan el servicio efectuado, pero no el camión que lo hizo. Por nuestra parte también hemos de aplicar idéntico razonamiento al antes realizado, en aplicación de los principios sobre la carga de la prueba que se desprenden del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiéndose acreditado por la demandante los elementos básicos de su pretensión, ésta debe ser desestimada, con revocación de la sentencia en este punto.

SEXTO.- De la reclamación de gastos bancarios.

En cuanto a los gastos bancarios, las partes están conformes en que los pagos se realizaban primero por cheque, y luego por transferencia bancaria. Preguntando al respecto, el legal representante de Westermann España S.A., Sostuvo que no dio órdenes al banco para compartir los gastos de la transferencia, pero sostiene que existió un pacto verbal con la demandante, que ésta ha negado, de que se abonarían en su integridad el coste de las transferencias, pero no se abonarían los cargos anteriores a la reclamación de Jumbotil. S.L,. Lo que no resulta discutible, es que, bajo el imperio del artículo 217 LEC , correspondía a la parte demandada, sin que lo haya hecho, acreditar la existencia del citado pacto verbal, sin que lo haya hecho. No puede por tanto entenderse que la sentencia de instancia haya errado al estimar la pretensión de la demandante en este punto. El motivo de recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.- De la reclamación por las paralizaciones de los vehículos. El legal representante de Westermann España S.A., reconoció que en ocasiones se pagaron por paralizaciones de camión, pero nuevamente lo atribuyó genéricamente a un error de gestión, en principio resulta difícil interpretar que debe entenderse por plena ocupación del vehículo. Nuevamente aquí discrepan las partes sobre el alcance de los diversos contratos, en que por una parte se comprometía Westermann España S.A. a dar plena ocupación al camión del transportista con el fin de que este pudiera obtener la máxima cifra de negocios posibles, y éste en cambio debería mantener el vehículo a que, en cada caso se refiere los contratos, en plenas condiciones de utilización y de disponibilidad las 24 horas del día. No parece razonable, según el tenor literal del contrato, y de las relaciones entre las partes, entender esa disponibilidad, y compromiso de que se obtenga la máxima cifra de negocios posibles, con la obligación de indemnizar aquél tiempo en que el camión no esté siendo utilizado, sino que parece más acorde con tal intención y la práctica de las partes, que se garantice una ocupación alta de los vehículos y un elevado volumen de negocio. Por tanto, no pudiéndose entender acreditado en que casos se efectuaban rutas con dos conductores, ni la habitualidad de tal práctica, o incidencia real de las paralizaciones o la plena ocupación, antes al contrario, se deduce de los elementos aportados que tal circunstancia era anómala. Por tanto, no habiéndose acreditado cumplidamente que las facturas percibidas en su día sean erróneas, ni se desvirtúan con la documental aportada por la demandante una vez extinguida la relación contractual entre ellas, y siendo razonable interpretar como hace la apelante la ocupación en los términos en que lo hace, el recurso debe ser estimado, y la sentencia en este punto revocada, pues no puede prosperar la demanda, al haberse acreditado que los camiones estaban en servicio más de las 1769 horas año, lo que debe entenderse como un volumen de negocios que se considera como máxima de utilización del camión con arreglo a la jornada de un conductor. El motivo debe ser estimado, y la sentencia revocada en el sentido de desestimar esta pretensión.

OCTAVO.- De la reclamación por impago parcial de la autofactura 501.348. Hemos de estimar los motivos de impugnación, toda vez que de los documentos aportados por la demandada a los documentos 33 y siguientes (folios 225 y 326 se indica la anulación de la factura, y su sustitución por otra que reduce la cantidad de 4067,3 euros (que obra al folio 8771) y que fue por completo abonada. Aunque consta la reclamación en su momento efectuada por la hoy apelada, ni el error en la facturación, con arreglo a los criterios y principios que antes hemos enunciado en torno a la carga de la prueba, y a los que nos remitimos, y que lo abonado no respondió a los trabajos realizados y lo convenido. Procede la desestimación de dicha pretensión y la revocación de la sentencia de instancia en este punto.

NOVENO.- De la reclamación por el arriendo de una máquina elevadora.

El legal representante de la demandada reconoció su letra en el documento aportado con el número 879 por la demandante, y si bien manifestó que no podía interpretar dicho documento ni se explica que esté en posesión de la parte demandante, indicando que son unos garabatos de los que no se acuerda. Si bien no es concluyente al responder porque coinciden algunos de los conceptos con el pago que se hacía de 660 euros al mes, y 108 día utilizado, porque se lo indicarían (19m,10 M1V1) ni tampoco como llegó a poder de la parte demandante. explica que, habiéndose puesto la máquina a su disposición dadas las circunstancias que recoge la sentencia, debe darse valor al documento 879 de la demanda, aún impugnado por la demandada que dice que no es autentico, y como reconocimiento implícito así como a los documentos aportados con los números 880 y 881 hacen prueba suficiente, teniendo la parte demandada la facilidad probatoria para desvirtuar que no tuvieron lugar esos servicios máxime cuando tiene la vinculación directa con los clientes finales (art 217 lec). El motivo debe ser desestimado.

DECIMO.- De la reclamación por el impago total de la autofactura 501.350.

El documento 887 se refería a la orden al Deutche Bank para que abonare una determinada factura, la 501350, a la pregunta de porque no se pagó, indicó que porque se habían detectado errores en controles rutinarios. La parte demandante reclama por dicho concepto 19.360,72 euros, que han sido estimados íntegramente por la sentencia recurrida. Sin embargo, de los documentos aportados, tanto del 887 aportado por la demandante, como sobretodo por los documentos número 37 y 38 de los aportados por la demandada, (folio 233 de los autos) se acredita que la factura 501350 de 30 de diciembre de 2005, fue sustituida por la auto factura 501398, de igual fecha, y el importe de 19.380 ,72 euros fue sustituido por el importe de 18.844,15 euros, que fue abonado el 6-02-06 (folios 231 y 232). Por tanto no procedía la reclamación total de la autofactura, como hizo la parte demandante. Nuevamente los propios actos en aquél momento, y la práctica consentida entre las partes impide considerar acreditado el devengo de la totalidad de lo reclamado, debiéndose revocar la sentencia de instancia en este punto, y estimar el motivo de recurso.

UNDECIMO.- De la desestimación de la reconvención de WESTERMANN ESPAÑA S.A., en cuanto a la reclamación de indemnización por falta de preaviso. Entendemos que el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia, debido a la existencia de obligaciones recíprocas, y la existencia de incumplimientos y divergencias entre las partes.

Las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que cada parte acreedora o deudora es, al tiempo, deudora o acreedora respecto de la otra parte; cada una de las obligaciones recíprocas es contrapartida, contravalor o contraprestación de la otra; es esencial a su naturaleza la dependencia o nexo entre una y otra: es el sinalagma del que dice la Sentencia de 15 noviembre 1993 (RJ 19938914 ): el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. El principal efecto de las obligaciones recíprocas es la facultad de resolución, por parte del que ha cumplido la suya, por el incumplimiento de la otra.

Elemento esencial de esta resolución es que únicamente puede exigirla el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación, es decir, que ha realizado su prestación; en otros términos, el «sujeto cumplidor»; no puede pretender la resolución el sujeto que no ha cumplido: así, entre otras muchas, Sentencias de 15 junio 1989 (RJ 19894688), 20 junio 1990 (RJ 19904799), 15 julio 1991 (RJ 19915572), 30 octubre 1992 (RJ 19928184) y 20 marzo 1993 (RJ 19932028 ).

Así pues a la vista de las circunstancias concurrentes, se entiende, como razonó la sentencia de instancia, que los incumplimientos que había realizado la demandada Westermann España S.A. legitimaban a Jumbotir S.L. para resolver los contratos, sin que por tanto le sea exigible el pago de la penalización convenida y reclamada por la demandada reconviniente, en base a la literalidad del contrato, y no a daños efectivamente sufridos o acreditados. Y aunque algunos de las pretensiones de la parte demandante hayan sido rechazadas, existió no obstante, como se ha acreditado fuertes discrepancias, e incumplimiento entre las partes, sin que entendamos aplicable, como pretende la recurrente, lo establecido en la cláusula 8ª para la violación del contrato consistente en no poner a disposición el vehículo, a la cláusula 9ª , que es la existencia del preaviso para la rescisión. No habiéndose acreditado de manera objetiva la producción de perjuicios económicos reales debido a la resolución del contrato efectuado por Jumbotir S.L., hemos de asumir el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la falta de acreditación de requerimientos para el cumplimiento del contrato, como se hizo en otras ocasiones, o para encontrar otros transportistas. La sentencia en este punto debe ser confirmada, y desestimado el recurso.

DUODECIMO.- De la desestimación de la reclamación de los sistemas de seguimiento por satélite. La reconviniente reclama 17.500 euros por los siete sistemas de seguimiento por satélites que no fueron devueltos. El Sr. Luis Antonio indicó en relación a esta cuestión que en algunas facturas se pagaba por un alquiler, pero en otros casos, era como un móvil, se tenía que pagar por el consumo y la conexión. La parte demandante reconvenida ha aportado documentos que acreditan que al menos tres de ello los adquirió por el precio simbólico de un marco. Por tanto, hemos de asumir igualmente los razonamientos de la sentencia recurrida, que constata que antes de la reconvención nada se había reclamado en ese sentido, y que solo se cobraba por la trasmisión de los datos, pero no por los aparatos en sí. La desestimación de la reconvención debe ser desestimada.

DECIMOTERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, dada su estimación parcial .

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por WESTERMANN ESPAÑA S.A.

Revocamos la sentencia impugnada, en relación a la demanda formulada, y en su virtud:

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por JUMBOTIR S.L., condenando a WESTERMANN ESPAÑA S.A., a que abone a la actora la cantidad de dos mil seiscientos cincuenta y un euros, con noventa y seis céntimos de euros (2.651, 96 €).

No hacemos expresa imposición de las costas en primera instancia en relación a la demanda formulada.

Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto a la reconvención de WESTERMANN ESPAÑA S.A..

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito efectuado en su día por Westermann España S.A., al preparar el recurso de apelación.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.