Sentencia Civil Nº 470/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 469/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00470/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 469 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

MARÍA ÁNGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 758/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 469/2011, en los que aparece como parte apelante OPEMA, S.A., representada por la procuradora Dña. MYRIAM ÁLVAREZ DEL VALLE LAVESQUE, y asistida por la letrada Dña. ÁNGELES TOMÉ DÍAZ, y como apelado Dña. Gema , representada por la procuradora Dña. PILAR PÉREZ GONZÁLEZ, y asistida por el letrado D. LUIS MIGUEL NIETO HUERTO, sobre reclamación de cantidad y resolución de contrato, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE en representación de OPEMA, S.A. contra Dª Gema representada por la procuradora Dª. PILAR PÉREZ GONZÁLEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 5 de noviembre de 2008 con efectos de 30 de noviembre de 2009, debo condenar y condeno a DÑA Gema a pagar a la actora la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS EUROS (13.500E) por la parte proporcional de la prima entregada y no consumida correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento y debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar NUEVE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (9.125,83E), a que asciende el importe de la recaudación conforme a la estipulación segunda del contrato a fecha de dicha resolución, devengándose el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de la presente resolución. Se desestima expresamente el apartado c) del petitum correspondiente a la cláusula penal. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante OPEMA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Gema , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO .- La sentencia apelada ha declarado resuelto, con efectos del día 30 de noviembre de 2009, el contrato de instalación y explotación exclusiva de máquinas recreativas con premio celebrado el 5 de noviembre de 2008, por diez años prorrogable por anualidades sucesivas, por la demandante, Opema S.A., operadora de las máquinas, y la titular del establecimiento "La Cervecería de San Rafael", sito en el número 2 de la calle Leocadia Gómez de San Rafael (Segovia), doña Gema , por incumplimiento imputable a ambas partes, razonando que la demandada incumplía lo pactado en el cláusula segunda del contrato porque no entregaba a Opema S.A., la parte de la recaudación convenida y ésta última también incumplía el contrato porque los trámites administrativos para la renovación de la autorización provisional concedida correspondían, según la estipulación octava, a Opema S.A., y doña Gema estaba obligada únicamente a facilitar la documentación necesaria para ello y no consta requerimiento alguno de la actora a la demandada para que le facilitase la licencia de apertura o cualquier otro documento necesario para la renovación que no fuere atendido, retirando la actora la máquina recreativa al expirar la autorización administrativa provisional que le había sido concedida para su explotación en el establecimiento por no haber realizado los trámites administrativos con tres meses de antelación para obtener la autorización definitiva; condena a la demandada a reintegrar a la actora la parte de la prima que le entregó a la celebración del contrato en proporción a los meses pendientes de cumplimiento (13.500 euros) y a abonarle la parte de la recaudación convenida (50% de la recaudación neta mensual una vez deducidos los recargos, tasas y gravámenes) según los datos que arrojaban los contadores de la propia máquina a su retirada por la actora el 30 de noviembre de 2009 (9.125,83 euros) y declara que no es aplicable la cláusula penal establecida en el contrato porque "ha quedado probado que el contrato se resuelve por el incumplimiento contractual de ambas partes, conforme al artículo 1.124 en relación al 1.152 del CC y concordantes, pues se trata de una cláusula accesoria, incorporada con la finalidad de dar mayor garantía al cumplimiento no susceptible de aplicación cuando ambas partes incumplen sus obligaciones contractuales" y que tampoco procede la condena al pago de intereses "al ser ilíquida la cuantía objeto de condena hasta la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , respecto al devengo de intereses desde la fecha de la sentencia", sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

La demandada solicita aclaración del fallo de la sentencia, en cuanto a la condena al pago de 9.125,83 euros, y el juzgador de primera instancia la deniega mediante auto de 14 de febrero de 2011.

La demandante interpone recurso de apelación contra la referida sentencia en cuanto a los pronunciamientos siguientes: la declaración de resolución del contrato por causa imputable a ambas partes (y no por incumplimiento único de la demandada); la declaración de que la cláusula penal es inaplicable (se había pedido en la demanda el 50% de lo que resultaba de la cláusula, esto es, 50.963,61 euros); la denegación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; y la no imposición a la demandada de las costas causadas a pesar de la estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO .- La cláusula primera del contrato de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas y recreativas con premio, celebrado por las partes litigantes, expresaba: "Doña Gema concede a Opema S.A., el derecho para que, con carácter exclusivo a esta última, instale y mantenga en explotación en el local expresado cuantas máquinas recreativas, recreativas con premio, máquinas deportivas y expendedoras en general accionadas por monedas, autorice la legislación vigente en cada momento, bien para sí, bien para cualquiera de las entidades mercantiles que aquélla designe o autorice. (...) La obligación contraída en el presente contrato tendrá una duración de diez años prorrogable tácitamente por anualidades sucesivas salvo denuncia fehaciente de cualquiera de las partes efectuada con dos meses de antelación al vencimiento del plazo pactado o de cualquiera de sus prórrogas, y ello con independencia del plazo que se fije en el documento o documentos administrativos que autoricen la instalación de concretas máquinas o aparatos de los ya reseñados, en el establecimiento mencionado en el expositivo II. Con el fin de garantizar que la explotación de las máquinas se efectúe de forma ininterrumpida durante todo el plazo pactado, las renovaciones de las autorizaciones de instalación deberán realizarse inexcusablemente con tres meses de antelación al vencimiento de aquélla que estuviese en vigor. El reseñado plazo contractual comenzará a computarse desde que la máquina tipo B quede instalada en el establecimiento referenciado en el expositivo II. (...)".

La estipulación segunda: "El precio pactado libremente para esta exclusiva consistirá en una retribución para el titular del establecimiento que será igual al 50% de la recaudación neta mensual (IVA incluido) de las máquinas instaladas, esto es, una vez deducidos los recargos, tasas y gravámenes complementarios (...)".

La cláusula quinta : "La empresa operadora se obliga a: 1.- Prestar un adecuado servicio técnico para la subsanación de las eventuales averías (...)".

La cláusula sexta : "El titular del local se obliga a: "2.- Avisar a la empresa operadora en el mismo instante en que se produzca una avería, facilitando el acceso a los técnicos enviados por aquélla".

La estipulación octava: "El titular del establecimiento queda expresamente obligado a entregar a la empresa operadora toda la documentación que sea precisa para obtener de la Junta de Castilla y León la preceptiva autorización para instalar máquinas recreativas con premio tipo B en dicho establecimiento. Dicha entrega deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde que fuese requerido para ello. Si transcurrido dicho plazo el titular del establecimiento no hubiera facilitado a Opema S.A., todo lo necesario para que ésta pueda instalar sus máquinas, ésta última podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o resolverlo, resolución que operará automáticamente con la mera notificación de la empresa operadora en tal sentido, quedando obligado el titular del establecimiento a reintegrar de inmediato a Opema S.A., todas las cantidades percibidas de ésta en virtud de este contrato, sin perjuicio de lo establecido en la estipulación siguiente".

Y la cláusula novena : "Para el supuesto de que el titular del establecimiento reseñado en el expositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o las que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de expresa cláusula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se produce el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden pendientes hasta el vencimiento del plazo contractual".

La demanda, solicitando, entre otras pretensiones, la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la demandada, se presentó el 2 de abril de 2009.

El incumplimiento del contrato que denunciaba la demandante era que instalada la máquina con autorización provisional de instalación, otorgada el 5 de noviembre de 2008, durante el mes de diciembre de 2008 se realizó la recaudación correspondiente y a partir del 30 de diciembre de 2008, la demandada, en posesión de las llaves, no permitió a los técnicos recaudadores de Opema S.A., la recaudación de las máquinas, negándose a entregarle el porcentaje establecido en la cláusula segunda del contrato y haciendo suya aquélla, a pesar del requerimiento efectuado, la recaudación íntegra, lo que frustraba totalmente los legítimos intereses de Opema S.A., que son: la obtención de la correspondientes ganancias a través de la explotación de la máquina recreativa en el establecimiento de la demandada.

El 18 de febrero de 2010, la demandante amplía los hechos de la demanda porque en el mes de noviembre de 2009, la Junta de Castilla y León notificó a Opema S.A., la propuesta de resolución para la declaración de extinción de la autorización de instalación de máquinas recreativas tipo B en el bar "La Cervecera de San Rafael", al haber transcurrido el plazo de un año de vigencia de la autorización provisional concedida, comunicándole que la misma propuesta se remitía a la titular del establecimiento. La propuesta de resolución había ido precedida de una comunicación de la demandante fechada el 5 de noviembre de 2009 por la que hacía constar a la Administración competente que había caducado la autorización provisional y la titular del establecimiento no le había permitido el acceso a la máquina desde diciembre de 2008, ni cuando había intentado retirar la misma por tal caducidad de la autorización. En la propuesta de resolución se advertía que si en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la recepción de la misma, no se solicitaba la prórroga de la autorización de instalación provisional existente, se procedería a declarar la extinción de la autorización de instalación provisional que fue concedida en fecha 5 de noviembre de 2008, por plazo de un año, para máquinas recreativas tipo B y, como consecuencia, la extinción de la autorización de emplazamiento.

La autorización se había concedido de modo provisional porque el establecimiento carecía, en la fecha de solicitud, de licencia municipal de apertura definitiva, cuya obtención, evidentemente, correspondía a la titular del establecimiento de bar y el artículo 39 del Decreto 12/2005, de 3 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento regulador de las máquinas de juego, establecía que "se expedirá una autorización provisional por el plazo de un año, debiendo el titular del establecimiento durante este período, aportar la licencia de apertura definitiva o, en el supuesto de no disponer de ella, solicitar la prórroga de la autorización de instalación, acompañando a su escrito certificado del Ayuntamiento donde se acredite que la concesión de la licencia no se encuentra paralizada por causas imputables al titular del establecimiento".

Y como la demandada no había aportado licencia de apertura definitiva en el plazo de un año, ni en el plazo de diez días concedido en la propuesta de resolución notificada por la Administración tanto a la titular del establecimiento como a Opema S.A., ni había solicitado en este plazo de diez días la prórroga de la autorización provisional, la Junta de Castilla y León declaró, mediante resolución de 3 de diciembre de 2009, la extinción de la autorización provisional de instalación y emplazamiento y Opema S.A., procedió, a presencia de la hija de doña Gema , a la retirada de la máquina del establecimiento en fecha 30 de noviembre de 2009, teniendo acceso a los contadores y a los datos que éstos arrojaban sobre la recaudación desde el 30 de diciembre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2009, por lo que precisó en el escrito de ampliación de hechos la cuantía del porcentaje de recaudación que había reclamado en la demanda señalando las bases de cálculo para fijarla al no disponer, a la fecha de la demanda, de los datos de los contadores.

La demandada, en la contestación a la demanda, había opuesto que el contrato carecía de objeto y, además, era la actora quien había incumplido el contrato (la cláusula 5.1 ) porque la máquina estuvo estropeada un día sí y otro no, llamando a un representante de la actora y al mecánico para que la arreglaran, y al no venir a repararla estuvo apagada largos períodos de tiempo y, finalmente, tuvo que ser apagada porque daba más premios de los que debía dar, existiendo una recaudaciones en total por importe de 5.000 o 6.000 euros, quedando resuelto el contrato al haber caducado el permiso, no por incumplimiento de la demandada, retirando la actora la máquina el 5 o 6 de noviembre de 2009; así como, que tuvo que cerrar poco después el bar donde se ubicó la máquina, al ser ruinosa su explotación y causar pérdidas, continuando cerrado en la actualidad, por lo que la deuda real que estaba dispuesta a reconocer sería 17.000 o 18.000 euros en total y que la cláusula penal era abusiva.

Trasladado el escrito de ampliación de hechos de la demanda, la demandada manifestó que ello confirmaba las alegaciones de la contestación a la demanda y que la máquina fue recogida por la actora y no fue renovada la licencia de instalación, negando la recaudación que decía la demandante.

El incumplimiento de la demandada denunciado en la demanda (falta de entrega de la parte de recaudación correspondiente a Opema S.A., desde el 30 de diciembre de 2008) ha quedado acreditado y ha sido declarado probado en la sentencia recurrida.

Por tanto, el incumplimiento de la demandada de su obligación de permitir a la demandante la explotación en exclusiva de la máquina recreativa con premio instalada, -pues impedir el acceso a la máquina y a la recaudación supone impedir su explotación a la demandante, que es el fin esencial del contrato, y debe calificarse como incumplimiento grave con alcance resolutorio-, se produjo muchos meses antes de que la actora viniera obligada a requerir a la demandada la entrega de algún tipo de documentación para iniciar la tramitación de la autorización definitiva de instalación y emplazamiento o la prórroga de la autorización provisional en los términos señalados por la normativa administrativa y la propuesta de resolución previa a la extinción de la autorización provisional. Además, la resolución del contrato por ese incumplimiento grave de la demandada, declarado probado en la sentencia apelada, ya se había solicitado en la demanda interpuesta el 2 de abril de 2009 , por lo que el presunto incumplimiento de la demandante producido el 5 de julio de 2009 (tres meses antes del 5 de noviembre de 2009 -fecha en que se extinguía la autorización provisional- para iniciar Opema S.A., los trámites para la obtención de la autorización definitiva y un mes más para el previo requerimiento a la demandada de la documentación necesaria), ni podía analizarse ni, menos aún, declararse.

Por otra parte, otorgada ya la autorización provisional y comunicada por la Administración a la misma titular del establecimiento la propuesta de resolución en la que se advertía que si en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su recepción, no se solicitaba la prórroga de la autorización de instalación provisional existente, se procedería a declarar su extinción y la de la autorización de emplazamiento de máquinas, tampoco cabía declarar incumplimiento alguno imputable a la demandante porque la demandada ya sabía qué documentación debía aportar para que no caducara la autorización provisional.

Los incumplimientos oportunamente denunciados por la demandada en la contestación a la demanda (falta de reparación de la máquina por la demandante de las averías comunicadas a sus técnicos) no solo no se probaron sino que la actora acreditó mediante el testimonio de quien realizó el servicio técnico -autónomo-, que las averías comunicadas hasta enero de 2009 se subsanaron inmediatamente.

En consecuencia, debe declararse que la resolución del contrato ha sido únicamente por incumplimiento grave de la demandada de sus obligaciones contractuales.

TERCERO .- Siguiendo nuestra sentencia de 16 de febrero de 2010 , hemos de hacer, en torno a la cláusula penal pactada por las partes y a la posibilidad o no de moderación por el tribunal, las consideraciones siguientes:

La libertad contractual permite a los contratantes fijar las consecuencias que desean anudar al incumplimiento de las obligaciones asumidas ( sentencia, entre otras, de 26 mayo 2009 ) sin que los tribunales puedan desconocer la virtualidad de los pactos válidamente contraídos.

La cláusula no puede ser declarada abusiva y nula conforme a la legislación especial protectora de consumidores y usuarios ni a la reguladora de las condiciones generales de la contratación porque la demandada no es consumidora ni usuaria según el concepto legal (ambas partes son empresarios, integrando la demandada el bien objeto del contrato en su propia actividad empresarial) y, además, no estamos ante un acto de consumo.

No se invoca alguna causa de nulidad de la cláusula a los efectos de la legislación reguladora de las condiciones generales de la contratación cuando se ha convenido entre empresarios.

El artículo 1154 del Código civil establece que "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

La penalización en función sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento, como es el caso presente, elimina la necesidad de que sean probados por la demandante.

No obstante, como la demandada ha venido a invocar la desproporción manifiesta de la pena, aludiendo al abuso, conviene traer a colación las sentencias que seguidamente citamos:

Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, de 23 de julio de 2009: "En cuanto al segundo motivo, como hemos sentado en anteriores resoluciones, respecto de la cláusula penal convienen las siguientes precisiones: 1. Conforme reiterada jurisprudencia, en los supuestos en que se pacta que en el caso de incumplimiento el incumplidor ha de cumplir la sanción y tal pacto se califica como cláusula penal, como dicha cláusula sanciona el incumplimiento y valora anticipadamente los daños, no puede acudirse a otros criterios de valoración; tal cláusula de indudable naturaleza penal, por haberla convenido expresamente las partes, viene a ser complementaria y coexistente con la pactada de daños y perjuicios, y su efectividad opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial ( STS de 19 de diciembre 1991 , 7 de marzo 1992 , 15 de diciembre 1994 o 30 de marzo 1999 ). 2. Con arreglo al artículo 1152 CC , en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado. Siendo así que el precepto se refiere a los intereses moratorios del artículo 1.108 CC , que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, para declararlos incompatibles con la cláusula penal. 3 . La cláusula penal establecida en el contrato tiene como finalidad, al igual que toda cláusula penal regulada en el artículo 1.152 CC , la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato. Más como señala la STS de 10 de mayo 2001 , el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuanto existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1.154 CC es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación. En observancia de tales postulados y en cuanto la norma remite a la equidad (artículo 3.2 CC ) es también una facultad de arbitrio judicial, lo que conlleva a entender que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, pueda resultar desproporcionada en relación a la indemnización que procediese en el caso concreto. Y el que ahora analizamos, en el que la parte demandada ha cumplido parcialmente su obligación de permitir la explotación de la máquina recreativa, no respetando el resto del plazo de duración contractual, procede moderar la pena, de modo que, atendiendo al montante indemnizatorio fijado en relación con el tiempo de duración del contrato (...) y el período que faltaba de cumplimiento (...), se fija la indemnización en (...), sin que la renuncia a la tasa de juego pueda ser considerada a efectos de moderación y sin que tampoco en el caso concreto sea de aplicación lo expuesto en orden a los intereses moratorios, dado que en la demanda únicamente se solicitaron los legales, que se imponen en la sentencia y se mantienen en esta alzada".

Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, de 25 de junio de 2009 y de La Coruña, sección 5ª, de 22 de abril de 2008, en similar sentido a la anterior.

Audiencia Provincial de Madrid, sección 20ª, de 3 de junio de 2008 : "(...) acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los demandados en relación al contrato de instalación de máquinas recreativas suscrito entre los aquí litigantes y siendo plenamente procedente la resolución contractual interesada por la parte demandante, a la hora de analizar la pretensión indemnizatoria con base a lo establecido en la cláusula tercera antes transcrita del documento de fecha 1 de enero de 2005 , hemos de tener en cuenta lo siguiente: Es principio general de nuestro derecho el de que el ejercicio de los derechos ha de hacerse conforme a las exigencias de la buena fe (artículo 7 del código civil ), de manera que en el ámbito contractual, las partes vienen obligadas al cumplimiento, no sólo de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley, tal como señala el artículo 1258 del código civil y 57 del código de comercio. Partiendo de dicha consideración de carácter general, a la hora de determinar los efectos establecidos en la cláusula reseñada, de evidente naturaleza penalizadora, hemos de tener en cuenta los concretos efectos e incidencias que han existido en el caso presente: el incumplimiento por los integrantes de la entidad demandada es claro y evidente, por otro lado hemos de tener en cuenta que el contrato suscrito en fecha 1 de marzo de 2004 no ha llegado a ejecutarse y la parte demandada, desde el momento en que incumplió lo allí acordado mostró su disposición a devolver la cantidad recibida a cuenta, por otro lado el contrato tenía una duración prevista de 3 años. En esta situación, entendemos ha de ser de plena aplicación al caso presente la decisión adoptada por esta Sala en supuestos similares al aquí enjuiciado, como el analizado en sentencia de fecha 24 de febrero de 2004 (rollo 784/2002 ) y la de fecha 4 de julio de 2007 (rollo 145/2006 ), a cuyo tenor, dando por válida la cláusula penal asumida por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, entendíamos que la misma era igualmente generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de los demandados; de tal modo que habiéndose redactado en interés exclusivo de la demandante, pues no contenía normas equivalentes a la que se pretende hacer valer para el supuesto de incumplimiento por parte de la instaladora, la aplicación que de la misma se pretende por la demandante, ha de considerarse abusiva y en aplicación de lo establecido en el artículo 1154 del código civil , susceptible de ser moderada equitativamente.

Audiencia Provincial de Zamora de 31 de julio de 2007, que sigue la de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, de 15 de enero de 2004 : "Por otra parte, conforme se ha dejado sentado, no solo se trata de un contrato confeccionado por el propio demandante, quien fija un largo período plazo de duración del mismo, de modo que sin poder calificarse de contrato de adhesión, si ha de merecer que las dudas se resuelvan a favor de la parte contraria, sino también, que la cláusula penal (8ª del contrato) es abusiva, por contraria a la equidad y al equilibrio entre responsabilidades, desde el momento en que sólo se establece esa pena para el caso de incumplimiento del titular del local, no de la empresa operadora. No obstante, el artículo 1154 del Código Civil viene a permitir una respuesta al abuso distinta de la nulidad de la cláusula, cual es su moderación equitativa (al amparo del artículo 3, apartado dos, del Código Civil ). La equidad entra en juego como respuesta jurídica al caso concreto al autorizarlo expresamente una norma jurídica. Máxime en un caso en el que el incumplimiento contractual deriva del cierre del negocio principal de la demandada, del que el negocio de explotación de máquinas recreativas concertado con la empresa accionante era accesorio. El cierre del establecimiento de hostelería pudo deberse a rendimiento económico insatisfactorio o desajustado a los costes, sin que pueda considerarse medio de incumplimiento del contrato de explotación de máquinas. Segunda razón, ésta, para la aplicación del artículo 1154 del Código Civil , atendida la desproporción de la pena pactada (pagar el rendimiento medio para el propietario de las máquinas hasta que hubiese concluido un contrato de larga duración) con los efectos del incumplimiento".

Audiencia Provincial de Asturias, sección 7ª, de 13 de octubre de 2006: "Respecto al recurso de apelación de la parte actora y ciñéndonos a la moderación de la cláusula penal estipulada, el apelante, que no combate el rendimiento neto que fija la sentencia de instancia para su cómputo, sin embargo señala con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 que la cláusula ya contiene una previsión de cumplimiento parcial al estipularse de conformidad con la recaudación media por el tiempo que reste por cumplir, de modo que cuanto menor plazo de duración quede en el momento en que se produce el incumplimiento, tanto menor será la cuantía de la pena; supuesto por completo distinto del contemplado en la sentencia citada que se refiere a la cálculo de la penalidad por días de retraso en ejecución de una obra; situación en la que, no sin alguna contradicciones (véase en sentido contrario al señalado por la parte, la sentencia de 27 abril de 2005 y otras en las que se desestima la cuestión por entender excluida la facultad moderatoria de la casación), el Tribunal Supremo entiende en algunas sentencias que nos hallamos ante una cláusula estrictamente moratoria, de ahí que no quepa la moderación, pero como en el presente caso la cláusula parte de premisas diferentes de las contempladas por la jurisprudencia citada por el apelante y tratándose de un contrato concertado por un lapso de tiempo tan largo, al fijarse la pena en atención al período que resta por cumplir, de su literal aplicación se produce una desproporción indemnizatoria manifiesta sobre la realidad de los perjuicios que irroga el incumplimiento, ya que en ese tiempo el actor sin duda recupera las máquinas y las reintegra a su actividad empresarial; desproporción que se derivaría de la literal aplicación de la pena en la cuantía resultante, corregible por mor de la facultad moderatoria que el artículo 1154 Código Civil permite a los tribunales, en la que la equidad consiste en la última ratio que reduce a sus justos límites los perjuicios posibles que se derivan del incumplimiento; facultad rectamente aplicada por la sentencia apelada, siendo correcta así mismo la forma de moderar la cláusula (...)".

Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 28 de marzo 2008: "Con respecto a la cláusula penal, se pactó en la cláusula novena y en concepto de cláusula penal el pago de una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual por el número de meses que quedasen pendientes hasta el vencimiento del plazo contractual y ello al objeto de resarcir a la actora de los perjuicios irrogados, si bien esta Sala entiende que, dado que el contrato objeto de autos ha producido efectos hasta diciembre del año 2005, es decir, casi la mitad del tiempo pactado, procede aplicar la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil prevista para las cláusulas penales, como la que es objeto de autos, y tal y como ya ha realizado esta Sala en anterior ocasión y en un supuesto similar al que es objeto de autos (rollo 573/2006); por lo dicho la Sala entiende que resulta desproporcionado (...)".

Por otra parte, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 mayo 2001 y 20 diciembre 2006 , entre otras, señalan que a la cláusula penal moratoria "estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación".

En el supuesto presente es evidente que no estamos en presencia de cláusula penal estrictamente moratoria, ya que no es el retraso en el cumplimiento de la obligación el objeto de la misma, de modo que no le alcanza la imposibilidad de moderación.

La cláusula se ha previsto tanto para el incumplimiento parcial o irregular como para el total, de modo que, debiendo ser interpretada y aplicada restrictivamente, tampoco puede considerarse que, producido el incumplimiento parcial, como es lo sucedido en este caso, le deba alcanzar inexcusablemente la imposibilidad de moderación, y, como en el caso resuelto por las sentencias de la sección 20ª y sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 3 de junio de 2008 y 15 de enero de 2004 , antes citadas, dando obviamente por válida la cláusula penal asumida por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hemos de entender que la misma es generadora de desequilibrio entre los contratantes en claro detrimento de la demandada pues ha sido redactada en interés exclusivo de la demandante, al no contener cláusula equivalente a la que se pretende hacer valer para el supuesto de incumplimiento por parte de la instaladora de las máquinas, -por más que en tal caso resultaran aplicables las normas legales relativas a la responsabilidad por incumplimiento contractual o por la resolución anticipada del contrato por la demandante porque en ese caso la demandada se habría visto obligada a probar los perjuicios-, y, por ello, que la aplicación que de la misma se pretende por la demandante ha de considerarse abusiva, dando lugar a resultados desproporcionados que, a buen seguro, no fueron previstos con esa desproporción por la demandada al suscribir el contrato redactado por la demandante, máxime cuando se estableció una duración exageradamente larga (diez años), por lo que resulta aplicable la moderación equitativa establecida en el artículo 1154 del Código civil .

A la vista de la parte de contrato cumplido (ciertamente exigua) y posibilidad de la demandante de colocar en otros establecimientos la máquina (posibilidad real ya que la retiró del establecimiento cuando la Administración declaró la extinción de la autorización provisional de instalación y emplazamiento), procede moderar la cláusula penal y fijar la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 10.192 ,72 euros (el 20% de la cantidad reclamada y ya minorada por la demandante, esto es, el 20% de 50.963,61 euros).

CUARTO .- Las cantidades adeudadas por devolución de prima -ahora préstamo- y pago de la parte de las recaudaciones estipulada en el contrato, devengan intereses desde la interposición de la demanda (artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil ), sustituidos por los moratorios procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir del dictado de la sentencia de primera instancia.

La jurisprudencia reciente pero ya consolidada del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 5 de mayo de 2010 y 7 de abril de 2011 ), conduce a tal conclusión.

La sentencia de 7 de abril de 2011 refiere la evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses en los términos que sigue: "La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la «sustancial», con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias. En definitiva, para determinar el pago de los intereses moratorios, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Este es el criterio de la Audiencia Provincial, y sostener uno diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito".

Y, en este caso, respecto de las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida, la oposición de la parte demandada carecía de razonabilidad, al estar justificadas documentalmente, no admitir duda la certeza de la obligación y conocer o deber conocer la demandada la cuantía adeudada por tales conceptos ya que era quien tenía acceso a la recaudación y quien lo negaba a la demandante.

La cantidad adeudada por ejecución de la cláusula penal moderada sólo devenga intereses moratorios procesales desde la presente resolución, pues, en ese caso, la oposición de la demandada era razonable y la pena ha sido moderada por el tribunal.

QUINTO .- La sustancial diferencia económica entre lo pedido por ejecución de la cláusula penal y lo concedido impide considerar "sustancialmente" estimada la demanda, por lo que, en aplicación del artículo 394, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento civil, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada que, calificando como parcial la estimación de la demanda, no condena a alguna de las partes al pago de las costas causadas en la primera instancia.

SEXTO .- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Opema S.A., representada por la Procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque, contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 88 de los de Madrid (juicio ordinario 758/09) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por Opema S.A., contra doña Gema , declarar como declaramos resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 30 de noviembre de 2009 por incumplimiento de la demandada y condenar como condenamos a dicha demandada a que abone a la actora las sumas de 13.500 euros por la parte proporcional de la prima entregada y no consumida correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento del contrato, 9.125,83 euros a que asciende el importe de la recaudación conforme a la estipulación segunda del contrato y 10.192,72 euros en ejecución de la cláusula penal moderada, incrementadas las dos primeras cantidades con los intereses legales desde la interposición de la demanda, sustituidos por los moratorios procesales desde el dictado de la sentencia de primera instancia, y la tercera cantidad únicamente con los intereses moratorios procesales a partir del dictado de la presente resolución, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito efectuado para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.