Sentencia Civil Nº 470/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 549/2009 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00470/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7008720 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 549 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 268 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

Ponente: LA ILMA. SRA. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

AA

De: ASCENSORES Y SERVICIOS INDUSTRIAL SL (ASEKI)

Procurador: MARINA QUINTERO SANCHEZ

Contra: C.P DEL CALLE000 NUM000 AL NUM002 TRES CANTOS_

Procurador: MARIA RODRIGUEZ PUYOL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En MADRID, a cuatro de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 268/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante: ASCENSORES Y SERVICIOS K. INDUSTRIAL S.L "ASEKI", y de otra, como demandada-apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 números NUM000 a NUM001 DE TRES CANTOS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, en fecha 29 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Mª. Soledad García Galán, en nombre y representación de ASCENSORES Y SERVICIOS K INDUSTRIAL SL. Frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 A NUM001 DE TRES CANTOS debo absolver a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO .- Por la representación de ASCENSORES Y SERVICIOS K INDUSTRIAL S.L "ASEKI" se formuló demanda contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de TRES CANTOS -Madrid-, interesando se condenara a la misma a abonar la factura por importe de 2.046,24€ por los trabajos encargados no incluidos en el contrato de mantenimiento de ascensores y a indemnizarle en la suma de 15.354,78€ (8.925 euros correspondiente al descuento del cincuenta por ciento en la factura de adaptación de los ascensores a la nueva normativa consecuencia de la inspección de Industria, y 6.429,78 euros conforme a lo pactado en la cláusula penal contenida en el contrato de conservación y mantenimiento de los aparatos elevadores de dicha Comunidad, de conformidad con lo pactado en la cláusula quinta del contrato de 28 de junio de 2004 ).

La Comunidad de Propietarios demandada admitió haber contratado a la actora para la realización de los trabajos de adaptación a la nueva reglamentación del Ministerio de Industria y Energía beneficiándose del descuento al contratar igualmente el mantenimiento que hasta ese momento tenía con otra empresa de ascensores, ORONA; contrato de mantenimiento a "todo riesgo" incluyendo piezas y mano de obra, y por tiempo de tres años. Y reconoció haber resuelto el contrato debido a las averías constantes que tenían los ascensores, consecuencia según la misma de un defectuoso mantenimiento, por lo que no tenía que abonar ninguna de las cantidades que le eran reclamadas, rechazando expresamente que fuera aplicable la cláusula cuarta del contrato -páginas 3 y 4 - y el pago de la factura por la "instalación de un operador de puertas en el ascensor 31 derecho, documento nº 40 de la demanda, puesto que este supuesto arreglo, nunca hizo que el ascensor funcionara, solo con la llegada a la nueva empresa de mantenimiento, ha sido reparado y como se ha dicho, funciona correctamente".

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que tras concretar qué era lo reclamado por la actora y cuáles los motivos de oposición, declaraba, en relación con los hechos litigiosos, porque no lo era haber suscrito los dos contratos alegados por la actora ni la ejecución de los trabajos referidos en el acta de inspección, que los ascensores funcionaron mal, habiendo numerosas quejas de los vecinos, y que hubo muchos avisos por problemas de fusibles en el ascensor del portal NUM003 y de rotura de carros y correas del operador en los ascensores de los otros portales, NUM000 , NUM004 , NUM005 y NUM001 ; concluyendo ante la discrepancia de la actora y de la demandada sobre cuál era el origen de dichas reiteradas averías que lo era un defectuoso mantenimiento por considerar que "no era normal" en un espacio tan corto de tiempo tantos avisos, por lo que tras hacer un relato de algunas de las pruebas, concluyó que la demandada no había incumplido el contrato de mantenimiento y sí la actora "al incurrir en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones" por lo que desestimaba íntegramente la demanda.

Contra lo resuelto se alza la apelación de la actora, siendo los motivos: incongruencia omisiva de la sentencia al omitir toda referencia a una de las acciones ejercitadas, la de reclamación de la factura debida por el trabajo ejecutado; valoración errónea de la prueba en relación con el pago exigido de 2.046,24 euros porque quedó probado que el trabajo se hizo, se colocó el operador en el ascensor del portal número NUM003 , y no se puso en marcha por haberle impedido el paso al edifico la Comunidad lo que se probó documental y testificalmente, por lo que debía ser estimada esta pretensión; errónea valoración de la prueba respecto del incumplimiento por ASEKI y en concreto "la prueba de la negligencia en el mantenimiento de ascensores" porque en contra de lo afirmado en la sentencia que no razonaba el por qué de declarar su incumplimiento y menos la negligencia en su actuación, probó haber atendido todos los avisos y sustituido las piezas dañadas/rotas, sin que pudiera exigírsele que hiciera a su costa los trabajos de modernización del ascensor; frente a la prueba de su cumplimiento, afirmó que la demandada no había acreditado que el origen de las averías fuera una negligencia en los trabajos por su parte; CONCLUYENDO que procedía por un lado condenar a la demandada a pagarle la cantidad reclamada por la instalación del operador en el ascensor número NUM003 e igualmente a reintegrarle el descuento y la cantidad por cláusula penal al haber resuelto el contrato de mantenimiento antes de los tres años pactados.

La demandada se opuso solicitando que fuera confirmada la sentencia que no era incongruente como se comprobaba mediante su lectura, siendo la causa de la desestimación íntegra el incumplimiento de la actora a quien contrató tras inspeccionar los ascensores obligándose a prestar un servicio; servicio que consideraba no fue el debido porque los ascensores no funcionaron bien, haciéndolo correctamente tras ser sustituida por ORONA, no habiendo quejas desde ese momento; según la apelada ha quedado demostrado "hasta la saciedad el incumplimiento de la actora en cuanto a sus obligaciones", no habiendo resuelto unilateralmente el contrato sino por causa.

SEGUNDO .- La sentencia recurrida al resolver el litigio, no al exponer cuáles eran las pretensiones de la actora y lo alegado por una y otra parte, no se refiere a la reclamación de 2.046, 24 euros, y no razona el por qué de desestimar en concreto dicha acción, lo que no constituye un supuesto de incongruencia sino en todo caso de deficiente motivación de la sentencia; incongruente no es porque no solo desestima íntegramente la demanda lo que supone la adecuación más completa entre lo pedido y lo resuelto, sino porque lo solicitado por la actora era una cantidad íntegra lo que ha sido desestimado en base a un incumplimiento genérico que se le imputa fundado en varias premisas que considera la Juez que están probadas, la primera y más relevante la inspección previa a ser contratada de los ascensores lo que le habría permitido saber cuál era su estado, y la segunda haberse comprometido sabiendo cuál era el estado de aquéllos a mantenerlos correctamente cambiando piezas sin coste para la Comunidad, por lo que no podía pretende reclamar nada, sino cumplir con el contrato; razonamiento genérico que da cobertura a la desestimación de ambas acciones de cumplimiento e indemnizatoria.

TERCER0 .- El artículo 1.256 del Código Civil dispone que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, en consecuencia ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, quedando pendiente de cumplir algunos de sus efectos, la resolución unilateral, que no es más que una declaración de parte, solo podrá poner fin al contrato si está fundada en una causa, en el incumplimiento del receptor de su declaración, si no es así el contrato no se extingue porque no es el efecto del mero desistimiento, pudiendo la contraria accionar exigiendo el cumplimiento o la indemnización (artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ).

La indemnización de daños y perjuicios comprenderá tanto el valor de la pérdida que haya sufrido como también el de la ganancia que haya dejado de obtener (artículo 1.106 del Código Civil ), es decir, el daño emergente y el lucro cesante; pudiendo estar la indemnización sustituida por una pena pactada en el contrato en base a lo dispuesto en el artículo 1.152 del Código Civil .

Como ya se ha indicado cualquier de las partes obligadas por un contrato podrán resolverlo bien unilateralmente bien por causa justificada, en este proceso lo que se alega por la demandada para justificar la resolución del contrato y el impago de la factura que se le reclama es haber incumplido la actora la obligación derivada del contrato de mantenimiento de los ascensores; es decir, haber actuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil que faculta a los contratantes para resolver, al estar implícita esta facultad en las obligaciones recíprocas, como lo es la de arrendamiento, ahora bien, para eximirse de las obligaciones tanto las derivadas del contrato como de la de indemnizar debe quien así actúa no solo alegar un incumplimiento previo del contrario sino probarlo.

Los contratos de mantenimiento tienen naturaleza sinalagmática pudiendo las partes resolverlos si han cumplido y ante el incumplimiento del contrario; facultad resolutoria que podrán ejercitar no solo judicialmente sino extrajudicialmente mediante una declaración no sujeta a forma y dirigida por una de las partes contratantes a la otra, si bien, en este caso, la resolución queda a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir la relación obligatoria nacida del contrato. Y respecto a la cuantía indemnizatoria habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 1.106 del Código Civil salvo que las partes la hubieran fijado previamente mediante una cláusula penal (artículo 1.152 del Código Civil ), en cuyo caso habrá de estarse a su contenido.

CUARTO .- ASEKI acumuló en su demanda dos acciones una de reclamación de un trabajo ejecutado y la indemnizatoria derivada del incumplimiento del contrato de mantenimiento, oponiendo a ambas la demandada el incumplimiento previo de la actora, ahora bien, lo que no hizo fue probar dichos incumplimientos ni respecto del cambio de operador en el ascensor del portal número NUM003 ni respecto de lo que constituían sus obligaciones como mantenedora de los mismos, siendo carga probatoria suya, no siendo prueba acreditativa de dichos incumplimientos los problemas de funcionamiento de aquéllos, generadores de constantes avisos y, menos aún, al no acreditarse que después de instalarse el nuevo "operador" en el ascensor del portal número NUM003 , éste no hubiera funcionado.

En primer lugar reclamaba la actora el pago de la factura emitida por la instalación de un operador nuevo en el ascensor del portal NUM003 , reconociendo eso sí que lo instaló una vez que fue autorizado por la Comunidad que asumió su coste por no estar incluido en el contrato de mantenimiento, y que no llegó a ponerlo en marcha debido a que le fue impedida la entrada en la Comunidad; está probado que la Comunidad aceptó pagar lo que se le reclama, y debe abonarlo, estimando la demanda porque no se exime la Comunidad por haberle impedido la entrada en el edificio y resuelto después el contrato; solo cabría desestimar la acción si la demandada hubiera probado que ese operador tras ponerlo en marcha la actora no hubiera funcionado o que no hubiera funcionado al ponerle en marcha ORONA, nada de ello lo ha probado, sino todo lo contrario porque consta instalado el nuevo operador por el que no ha pagado la apelada ni a la actora ni a Orona según lo declarado no solo por los comuneros y el administrador de la demandada sino a través de la testifical del empleado de ORONA SR. Luis Carlos y de la documental - actas de la Comunidad-.

La actora acreditó haber ejecutado el trabajo hasta donde le fue permitido, y en concreto instalado el operador, lo que debe serle pagado, sin que pueda exonerarse la Comunidad alegando un mal funcionamiento porque no solo no se ha probado por su parte, pese a recaer sobre la misma la carga de la prueba, sino acreditado lo contrario, su funcionamiento, sin haber tenido ningún coste por ello, así fue reconocido por los testigos/comuneros de la demandada y por el administrador quien también testificó; por ese trabajo que no era de mantenimiento no se pagó nada a ORONA, y tampoco a la actora, debiéndoselo porque si no se puso en marcha por ASEKI fue debido a haberle impedido la entrada la Comunidad, lo que consta documentalmente, además de haber sido reconocido por los testigos en el Juicio.

La otra acción ejercitada es la indemnizatoria derivada de la resolución unilateral del contrato que debe ser igualmente estimada aunque solo en parte; y debe prosperar porque no se acredita el incumplimiento de ASEKI porque así se afirme por la Comunidad en la carta que le envió comunicándole la resolución ni porque reitere una y otra vez que incumplió el mantenimiento; porque no basta con afirmar que incumplió ni que los ascensores no funcionaban bien, que se paraban y que había muchos avisos; lo que debía alegarse y probarlo era la causa de ese mal funcionamiento que no es por muchos avisos que se produjeran un defectuoso mantenimiento.

En la sentencia apelada se reconoce que la demandada no probó la razón del mal funcionamiento, no obstante sí concluye que hubo incumplimiento del contrato de mantenimiento al considerar que el volumen de avisos era consecuencia de una mala praxis de ASEKI; esta conclusion no es admisible porque no cabe admitir esa relación causa/efecto porque el volumen de avisos por encima de lo que es normal, así fue reconocido por el representante de la actora, no significa que la causa sea incumplir el contrato de mantenimiento, porque ello podría ser debido a varias causas, y una sería el desgaste de las piezas que debían ser sustituidas; sustitución que no tenía encuadre en lo que es el mantenimietno del ascensor sino la modernización del mismo.

NO tuvo en cuenta la Juez de instancia la totalidad de las pruebas practicadas y la inatividad probatoria de la demandada quien opuso el incumplimiento del contrato, es decir, la falta de mantenimiento o haber cumplido de forma incorrecta él mismo, motivos de resolución que debían ser probados por ella, lo que no hizo.

Está probado que la causa de los avisos por avería eran de los fusibles en el ascensor del número NUM003 y de las puertas - poleas/ruedas- del resto de ascensores; e igualmente lo está que la actora acudió a los avisos y trató de solventar el problema hasta que comprobó que no lo era de uso sino debido a la antigüedad de los ascensores que exigía una modernización del mismo, sustituir las piezas inservibles, para lo que presentó un presupuesto que no fue aceptado en ese momento porque la Comunidad consideraba que habiendo firmado un contrato "a todo riesgo", debía ser la actora quien soportara ese coste, así queda probado de las actas de la Comunidad y de lo declarado por los testigos. Que así lo entendieran los comuneros no significa que estuviera obligada la actora a asumir ese coste que no lo era de mantenimiento sino de modernización, lo que estaba excluido, y es por ello que al resolver el contrato la nueva empresa, ORONA, que fue la sustituida, en su día, por la actora presentó un presupuesto por los mismos conceptos y por precio similar, que fue ejecutado, no constando probado siendo carga probatoria de la demandada que antes de sustituir ese material los ascensores funcionaran correctamente, pero es más, lo que no probó la demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 217LEC , fue que la causa de las averías fuera un mal mantenimiento porque esto no se deriva de haber muchos o pocos avisos.

La demandada debió concretar cuál era esa negligencia en el cumplimiento y probarla lo que no hizo en ningún caso; porque no basta para afirmarlo la admisión de haber tenido que sustituir en las puertas las ruedas/poleas por otras no originales por no existir en el mercado, porque no consta que ello fuera la causa del no funcionamiento, y menos aún que pudiera la actora conseguir recambios de la misma marca. Nada de esto se probó. NO acreditó la demandada que las reiteradas paradas de los ascensores tuviera como causa una mala colocación de piezas o ser las piezas no originales, ni se puede inferir de que "un técnico" al que se refirió en su carta de fecha 19 de mayo de 2005 así se lo indicara porque no consta identificado ese técnico ni qué trabajos hizo para poder saber qué ruedas estaban instaladas y si lo estaban mal o no, porque ese conocimiento no se podía obtener visualmente, como de forma reiterada lo indicó la actora tanto extrajudicialmente en una carta que remitió como en el Juicio.

La demandada ante la no solución del problema de funcionamiento de los ascensores, eso sí, sin coste alguno para ella que era lo pretendido porque entendía que debían ser sustituidas todas las piezas por la demandante al ser el contrato "a todo riesgo", contactó de nuevo con ORONA, no constando que lo hiciera con alguna otra empresa del ramo de mantenimiento más según la prueba practicada, que elaboró un presupuesto similar al que le fue antes remitido por la apelante, ASEKI, que sí fue aceptado, contratándola a la vez que se resolvía el contrato con la actora/apelante, sin que concurriera causa de incumplimiento, así ha de entenderse probado porque la deficiente prestación del servicio de mantenimiento no se puede derivar de si hubo muchos o pocos avisos, sino del trabajo realizado, y consta probado que los avisos eran atendidos y sustituidas las piezas defectuosas, no habiendo probado la apelada que la rotura o mal funcionamiento fuera debido a un mal mantenimiento por lo que ha de declararse resuelto el contrato unilateralmente debiendo por ello indemnizar a la actora de conformidad con la cláusula penal pactada, artículo 1152CC, abonándole la cantidad de 6.429 ,78 euros.

Lo que no procede es condenar a la demandada/apelada a indemnizar en la cantidad de 8.925 euros -descuento por la contratación del mantenimiento- porque ello supondría una duplicidad indemnizatoria improcedente. Es cierto que esta cantidad fue descontada de la factura por los trabajos ejecutados de adaptación de los ascensores a la nueva normativa de industria; y la razón era la contratación del mantenimiento por tres años. La demandada por tanto cumplió su obligación al contratar a ASEKI por tres años; no ha habido incumplimiento del que derivar dicha indemnización; sin que sea posible hacerlo vía incumplimiento del contrato de mantenimiento porque para este supuesto las partes pactaron una cláusula penal, que tiene un fin que es cuantificar los daños por razón del incumplimiento del pacto de duración. No siendo posible pretender la cláusula penal y además el reintegro del descuento porque ello es incompatible.

Debe estimarse el recurso en parte condenando a la demandada a abonarle lo reclamado por el trabajo realizado y la cantidad indemnizatoria, en total, ocho mil cuatrocientos setenta y seis euros más dos céntimos de euro (8.476,02 euros) más intereses desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

QUINTO .- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos instancias al estimarse el recurso y la demanda en parte, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASCENSORES Y SERVICIOS K. INDUSTRIAL S.L. "ASEKI" contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Colmenar Viejo de 29 de octubre de 2008 que debe ser REVOCADA para en ESTIMANDO en parte la demanda condenar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 números NUM000 a NUM002 de TRES CANTOS a abonarle la cantidad de ocho mil cuatrocientos setenta y seis euros más dos céntimos de euro (8.476,02 euros) más intereses desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

No ha lugar hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias debiendo cada parte abonar las generadas a su costa y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, deviniendo firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.