Sentencia Civil Nº 470/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 306/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00470/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0001825 /2011

RECURSO DE APELACION 306 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 292 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Isidro

Procurador: MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Contra: Josefina

Procurador: JOSE MARIA RICO MAESSO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº 470

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio verbal de desahucio número 292/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada Dª. Josefina , representada por el Procurador D. José María Rico Maesso, y de otra, como demandado-apelante D. Isidro , representado por la Procuradora Dª. Carmen Olmos Gilsanz.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, en fecha 19 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Doña Soledad García Galán, en nombre y representación de Doña Josefina , contra D. Isidro , representado por el Procurador D. Jaime Hernández Urizar, debo declarar y declaro que el demandado ocupa la vivienda sita en Moralzarzal, Madrid, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , en precario y que Doña Josefina tiene derecho a recuperar la plena posesión de la misma , y debo condenar y condeno a D. Isidro a estar y pasar por lo anterior y abandonar el inmueble de autos, dejándolo libre y a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario , con expresa imposición de costas al demandado."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Isidro , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3/11/2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal de desahucio por precario tramitado con el número 292/2010 en el Juzgado de primera instancia número 3 de Colmenar Viejo, seguido a instancia de DOÑA Josefina contra DON Isidro , en relación a la vivienda sita en Moralzarzal (Madrid), DIRECCION000 , nº NUM000 .

Contra la sentencia estimatoria de la demanda interpone el demandado recurso de apelación alegando lo siguiente:

-- Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada , y en todo caso cabe apreciar serias dudas de hecho y de derecho en la resolución del caso, afirmando que entre demandante y demandado existió una relación sentimental que les llevó a la consecución de una comunidad económica y de bienes, entre los que se encontraba el piso objeto del procedimiento, adquirido el 12 noviembre 2002, si bien en la escritura de compra-venta aparece sólo como adquirente la actora, pero debido a los antecedentes patrimoniales que arrastraba el demandado antes de iniciar su relación con la actora, teniendo el temor de que fuera embargado el patrimonio que pudiera adquirir en pago de deudas anteriores. No obstante el apelante contribuía desde la adquisición al pago de la hipoteca, al que se hacía frente con dinero común de ambos, como se deriva de los documentos aportados por ambas partes, en concreto de los documentos 13 y siguientes aportados por el demandado en el acto del juicio.

--Ambas partes tenían una cuenta común en la que se ingresaba las nóminas mensuales de ambos. Los ingresos de abril a diciembre del 2009 realizados por el demandado son todos de 956 €, que corresponden al pago de la hipoteca.

-- Las vicisitudes de la empresa "Transportes Gil Pulido S.L." son ajenas al objeto del pleito.

--La compraventa se trata de un negocio fiduciario en el que se simuló la compra de la vivienda exclusivamente por la actora, cuando la compra la realizaban ambos, habiendo asumido conjuntamente la obligación de pago de la hipoteca.

-- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en cuanto a la imposición de costas al demandado, pues en caso de no estimar el recurso existen dudas razonables para la aplicación de la excepción de dicha norma.

A dicho recurso se opone la demandante que solicita la confirmación de la sentencia, precisando que el único documento que pudiera ser indiciario del pago, por parte del demandado, de una cantidad en concepto hipoteca, es el documento número 13 de la contestación a la demanda, si bien se trata de una mera manifestación de parte el incluir dicho concepto en el pago realizado en el mes de enero del 2009, lo que no puede vincular a la demandante, ni puede dar lugar a un derecho de propiedad sobre la vivienda.

SEGUNDO.- Como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de fecha 29-12-2006 (EDJ 2006/439706) "el juicio de precario ha sufrido una trascendente modificación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , en la que ha perdido el carácter sumario con que era concebido en la anterior, para configurarse como un juicio plenario en el que, por tanto, no sólo pueden sino que deben enjuiciarse y decidirse las cuestiones complejas que se susciten en torno al título de la posesión discutida, sin que resulte admisible remitir a las partes al declarativo correspondiente.

Según el artículo 250.1.2º de la LEC , se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que incluye dentro de su ámbito cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC . Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley . Esta invocación legal es justificada en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 (apartado XII ) de esta forma: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 octubre 2006 especifica que "con carácter previo ha de señalarse que pese a la aparente dicción del art. 250.1.2º LEC ("cedida en precario") no cabe deducir que se haya querido restringir el ámbito del juicio de recuperación posesoria a los supuestos estrictos de posesión sin título, sino que ha de abarcar el supuesto jurídicamente equivalente de posesión en virtud de título que haya perdido su validez, que sigue siendo invocado por la aplicación judicial de la nueva LEC (AP Madrid, sec. 14ª, 3-11-2005; AP Barcelona, sec. 1ª, 10-10-2005; AP Pontevedra, sec. 1ª, 6-5-2005; AP A Coruña, sec. 5ª, 17-1-2003; AP A Coruña, sec. 6ª, 28-6-2002). De forma amplia y detallada resuelve la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de septiembre del 2006 , el cauce, ámbito y acción a analizar en el juicio verbal de desahucio por precario. Así reseñamos que: "Cierto que hasta la promulgación y entrada en vigor de la nueva ley procesal el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente. Esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma exposición de motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos examinar en este juicio verbal todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario".

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 de febrero de 1994 ). Circunstancias que no se aprecian aquí según lo que se expone a continuación.

TERCERO.- Hay que poner de relieve, para resolver este recurso, los siguientes datos fácticos que se desprenden de lo obrante en los autos.

Ambas partes se conocen en 1998-99, y en el año 2003 el demandado pasa a ocupar la vivienda junto con la actora, negando esta que existiera una relación sentimental entre ambos, como afirma D. Isidro .

Se aporta escritura pública de compraventa de fecha 12 noviembre 2002, de la vivienda unifamiliar sita en Moralzarzal (Madrid), DIRECCION000 , nº NUM000 , con un total 500 m 73 dm² de parcela y una superficie construida de 138,64 m², donde aparece como compradora exclusivamente doña Josefina , soltera, que la adquiere con carácter privativo, y como vendedora la mercantil Barrada S.L., por el precio de 228.384,60 €, que declara la vendedora tener recibido antes de dicho acto. Escritura inscrita en el Registro de la Propiedad de Moralzarzal. La finca aparece gravada con una hipoteca a favor de la Caixa, en garantía de la liquidación de la cuenta de crédito hasta la cantidad de 459.000 €, constituida en escritura de 15 febrero 2007, que constituye la inscripción 11ª (modificada por la inscripción 13ª), gravada con otra hipoteca voluntaria a favor de la Caixa en garantía del préstamo de 36.000 € de principal más intereses, constituida en escritura de 28 octubre de 2009, que es la inscripción 14ª. Como documentos nº 4, 5 y 6 se acompañan con la demanda recibos de pago del préstamo del que es titular Dª Josefina , cuyo capital pendiente inicial asciende a 252.425 €, que debe tratarse de la primera hipoteca , pagos que van desde el 12 noviembre 2002 hasta el 18 febrero 2010, así como del resto de las cargas referidas, todos a través de una cuenta de la que es titular doña Josefina , así como póliza de abono de Iberdrola (de 13 noviembre 2002), de Repsol Gas (18 noviembre 2002) a nombre de Dª Josefina y certificado del padrón de ambos en la vivienda unifamiliar objeto de autos. También se adjuntan justificantes de pagos de suministros a nombre de la demandante.

Junto a lo anterior efectivamente consta, según el certificado del Banco Popular (documento 13), que demandante y demandado tenían abierta una cuenta desde el 3 diciembre 2005, siendo ella titular y él autorizado, así como que se constituyó la sociedad Transportes Gil Pulido S.L., que comenzó sus operaciones el 21 diciembre de 1999, según escritura otorgada por doña Josefina , don Isidro , y don Cornelio , nombrando administradores solidarios por plazo indefinido a los dos últimos. Existen en autos documentos privados sobre deudas y aportaciones de los socios y la Sociedad, en concreto el documento 18 de fecha 30 septiembre 2009 que hace referencia a una deuda del padre de la actora, don Elias , por 30.000 € contra la sociedad Transportes Gil Pulido, siendo avalistas personales doña Flor y don Isidro .

CUARTO.- A la vista de todo ello, este tribunal considera que -al margen de cuál fuera la relación inicial entre las partes, sentimental o de amistad- lo cierto es que el demandado pasa a ocupar la vivienda que había adquirido en escritura pública la actora, inscrita en el Registro de la Propiedad como titular del cien por cien de dominio, con carácter privativo, esto es propiedad de la misma, lo que no se ha desvirtuado de contrario. Dª Josefina reconoce haber cedido-permitido al demandado ocupar su vivienda desde 2003 hasta 2008, en que ella se va a vivir a otro sitio (contrae matrimonio con don Ignacio el 31 mayo 2008) y requiere a D. Isidro para que abandone la casa, que se niega y quien, además, con evidente mala fe, encarga a una inmobiliaria la gestión integral sin exclusiva de la venta del inmueble sito en Moralzarzal (Madrid), DIRECCION000 , nº NUM000 , según nota de encargo de 8 marzo 2008 (documento nº 24 de la demanda).

Luego hay cesión en precario durante un tiempo, que luego se acaba, sin que don Isidro deje la vivienda, permaneciendo desde entonces sin título alguno y en contra de la voluntad de la demandante, que llega a formular denuncia ante la Guardia Civil de Collado Villalba el 22-2-2010, contra el demandado por encontrase viviendo en su domicilio sin su autorización desde hace más de dos años. Falta de consentimiento que se deriva así mismo de la carta dirigida al demandado el 1-2-2010 (y entregada al día siguiente) por la letrada de la actora, requiriéndole para que en un plazo prudencial se ponga en contacto con este despacho con el fin de llegar a un acuerdo que permita a doña Josefina disponer libremente de su propiedad. Por su parte la letrado del demandado contesta el 5-2-2010 diciendo que jamás se le ha hecho requerimiento alguno de desalojo de la vivienda desde que la ocupa en solitario, desde el mes de marzo de 2007, y añade: "Más aún. Desde siempre ha abonado por mitad los gastos de la hipoteca, así como los costes inherentes a la propiedad de la misma. Estamos dispuestos a llegar a un acuerdo razonable" . Manifestación de la que puede colegirse que lo pretendido por don Isidro es más bien una compensación económica y no tanto una reivindicación de propiedad.

Efectivamente ambos constituyen una sociedad, Transportes Gil Pulido S.L., y las nóminas de los dos se ingresaban en una cuenta corriente del Banco Zaragozano (de la que es titular doña Josefina y autorizado don Isidro ), abierta en octubre de 2002; pero esto no justifica la ocupación de la vivienda. Aporta el demandado-apelante justificantes de 12 transferencias hechas desde una cuenta del Banco Pastor, a una cuenta de la Caixa, a favor de doña Josefina , de fechas comprendidas entre enero del 2009 y octubre del 2010, si bien sólo en la primera se refleja como detalle del pago "hipoteca enero", manifestación que no puede por si sola vincular a doña Josefina , y en las demás se indica traspaso, gastos compartidos . En el documento 21 se incluye el 50% del IBI, aportando igualmente el justificante bancario de pago de la tasa de basuras por 52,40 € de octubre de 2009 y el del IBI en el que aparece como pagadora doña Adolfina madre del demandado. Pues bien, estos ingresos de unos 956 € cada uno, no se considera por este tribunal probado que correspondan al 50% de alguna de las hipotecas que grava la finca, sin que tampoco impida la consideración de precarista el que el demandado abone determinados suministros o incluso alguna tasa o impuesto que grava la propiedad (IBI), pues esos pagos pueden corresponder, como dice la actora y estima la sentencia, a las deudas derivadas de la sociedad constituida conjuntamente, ya que el demandado aparece, según se ha dicho antes, como avalista de 30.000 € a favor del padre de doña Josefina . Es mas, aún existiendo cierta comunidad económica entre ambos, esta no consta que alcance la ocupación de la vivienda, por lo que la mera condescendencia para esta ocupación terminó y por tanto debe abandonar el demandado la vivienda, sin perjuicio -como dice la sentencia- de que se liquiden las posibles cuentas existentes entre ambos, y a falta de acuerdo, en el juicio declarativo que corresponda. No se acredita que el demandado haya realizado pago alguno, exclusivamente, por la ocupación de la vivienda, que pueda excluir el precario.

A la vista de todo lo anterior se considera acreditada la situación de precario del demandado-apelante, que carece de título que justifique su posesión y sin que exista ya tolerancia por parte de la propietaria, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia, al no apreciar tampoco error en la valoración de la prueba.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC. En cuanto a las costas de la primera instancia, procede mantener su imposición al demandado, al entender que las excepciones del art. 394.1 de la LEC no se refieren al mayor o menor éxito probatorio de las partes a quienes incumbe la prueba de los hechos que alegan, con arreglo al principio general contenido en el art. 217 de la misma Ley , y en el presente caso el demandado-apelante no logra acreditar las circunstancias extintivas del derecho pretendido por la actora, por lo que este motivo tampoco puede ser estimado, no apreciándose dudas de hecho ni de derecho que permita eximirle de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Hernández Urizar, en nombre y representación de DON Isidro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo, de fecha 19 de octubre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso , contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a