Sentencia Civil Nº 470/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 777/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 777/2012

Asunto: Incidente de impugnación de Inventario - Lista art. 96 LC .

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona (ponente)

MAGISTRADOS: Dona Elena Corral Losada

Dona María Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 21 de noviembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas en los autos referenciados (Incidente de Impugnación de Inventario- Lista art. 96 LC . n o 26/2011) seguidos a instancia de la entidad mercantil CONGELADOS ROPER, S.L., como parte apelante en esta alzada, representada por la procuradora Dna. Dolores Apolinario Hidalgo y asistida por el Letrado D. Carlos Marín Lucas, contra la entidad mercantil SERVIFONIA PLUS, S.L., como parte apelada en esta alzada, representado por el procurador D. Esteban Pérez Alemán y asistida por el Letrado D. Cesar Cervera Cantón, también ROYAL BANK OF SCOTLAND, PLC, como parte apelada en esta alzada, representado por el procurador D. Octavio Esteva Navarro y asistido por la Letrada Dna. Cristina Calvo Ortega, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL como parte apelada en esta alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«DESESTIMO LA DEMANDA presentada en los autos seguidos con el número 26/11 a instancia de CONGELADOS ROPER S.L. contra la administración concursal de SERVIFONIA PLUS Y ROYAL BANK OF SCOTLAND, ejercitando acción DE IMPUGNACION DE LISTA DE ACREEDORES, sin hacer imposición de costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 10 de febrero de 2012 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes contrarias presentaron escritos de oposición al recurso alegando cuanto tienen por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista se senaló para deliberación, votación y fallo el 21 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda incidental se solicita que se dicte sentencia por la que se modifique la calificación del crédito de The Royal Bank of Scotland, PLC (en lo sucesivo RBS), que figura reconocido en el informe de la Administración Concursal (AC) con la calificación de crédito con privilegio especial del art. 90-1-1o-LC , sustituyéndola por la calificación de crédito subordinado, así como la modificación de la calificación del crédito de RBS, que figura reconocido en el informe de la AC con la calificación de crédito ordinario, sustituyéndola por la de crédito subordinado, fundándose ambas pretensiones en el art. 93-2-3o, puesto en relación con el no 1 del art. 93-2LC al considerar la parte actora que se trata de persona especialmente relacionada con la concursada en el sentido del art. 93-2-3o LC .

Por las demandadas RBS y la AC del presente concurso se contestó a la demanda incidental, solicitándose en ambos casos su desestimación, habiéndose declarado precluido el plazo para contestar por parte de la concursada Servifonía Plus, S.L. (en lo sucesivo Servifonía) mediante diligencia de ordenación de 28/4/11.

Tras haberse dictado sentencia desestimatoria de la demanda incidental, sin hacer imposición de costas, por la parte actora se interpone recurso de apelación, en el que se solicita: 1o) la declaración de la nulidad de la vista celebrada el día 22 de junio de 2011, por haberse celebrado con infracción de garantías procesales, habiéndose causado indefensión a la parte, debiéndose practicar la prueba pertinente que fue admitida previamente a la celebración de la vista, y , 2o) que se proceda a subordinar el crédito de RBS derivado del préstamo hipotecario que fue calificado como privilegiado especial, y subordinar el crédito de RBS derivado del swap que fue calificado como ordinario, con imposición a RBS de las costas de la primera instancia, e imposición de las costas de la apelación a quien se opusiere.

En sendos escritos de oposición al recurso, por RBS y por la AC se solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

La única parte apelante es Congelados Roper, S.L. Se han personado como partes apeladas en este rollo la Administración Concursal de Servifonía Plus; la entidad Royal Bank of Scotland PLC, y la entidad concursada Servifonía Plus, S.L.

SEGUNDO.- En orden a resolver el recurso de apelación, y por lo que se refiere a la supuesta indefensión causada por la falta de práctica de determinada prueba admitida por el Juzgado, procede consignar que en el presente rollo de apelación, por esta, Sala se dicto auto de fecha 22/10/12 , Auto que devino firme al ser confirmado por Auto de fecha 20/11/12, en el que se contiene motivación fundamentadota de la inexistencia de indefensión, cuya fundamentación jurídica se transcribe a continuación:

'Por la parte apelante se solicita el recibimiento a prueba y la práctica de la documental consistente en que se proceda a requerir a Drago-Real Estate-Partners Limited (en lo sucesivo, Drago Real Estate), con el domicilio en Guernsey que se indica, para que aporte a los autos determinada documentación, todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 460-2-2o LEC ., alegando la parte al efecto que la prueba fue admitidla en la primera instancia y que, por causas no imputable a la parte no ha sido practicada ni siquiera como diligencia final, e igualmente invocando el art. 460-2-2o LEC solicita la práctica de la testifical del legal representante de Drago Real Estate, con el domicilio en Guernsey que se senala, y del legal representante de Drago Mediterranean Holding Cooperative, UA (en lo sucesivo, Drago Mediterranean), con el domicilio en Ámsterdam que se indica. '

'Pues bien, tras haber presentado escrito la apelante solicitando la aclaración de la providencia de 2/6/11, en el sentido de que a quien procedía requerir para la aportación de esa concreta documental, no era RBS sino Drago Real Estate, habiéndose accedido por el Juzgado a la solicitada aclaración, no fue hasta la presentación del escrito no 3.866/11, con entrada el 7/9/11, cuando aportó la traducción jurada del requerimiento en cuestión, acordándose el 9 de septiembre de 2011 la remisión de la comisión rogatoria a Reino Unido, la cual no tuvo respuesta pese haberse efectuado la remisión, mostrando la interesada, aquí apelante, una actitud de total pasividad desde septiembre de 2011, hasta que se dictó la sentencia de 10/2/2012 , e idéntica actitud de pasividad total mostró respecto de las dos testifícales (no incluidas, por cierto, en el citado escrito no 3866/11), hasta que se dictó la sentencia de 10/2/12 , dejando transcurrir tan largo periodo de tiempo sin solicitar la práctica de la documental, visto el resultado de la comisión rogatoria, ni presentando una solicitud relativa a la práctica de tales pruebas documental y testifícales, lo que contrasta significativamente con el elevado número de escritos presentados por dicha parte referentes a otras cuestiones a lo largo del procedimiento; ni siquiera recurrió la resolución notificada a la parte el 20/12/11 (con indicación de que era susceptible de reposición en el plazo de cinco días), mediante la que se acordó que quedasen los autos pendientes para dictar la correspondiente resolución, no habiendo recurrido aquélla, decimos, formulando una solicitud relativa a dicha práctica, aquietándose a la misma, la cual devino firme, dictándose a continuación la sentencia.'

'Ni siquiera utilizó la posibilidad acordada por la resolución judicial firme (confirmada en reposición) que además de senalar la vista para el día 22/6/11, concedió a las partes la posibilidad de solicitar la práctica de las pruebas que hubiesen quedado sin practicar, mediante diligencias finales.'

'En consecuencia, procede denegar lo solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 460-2-2o LEC ya que no concurre el supuesto legal de imposibilidad de práctica ni siquiera como diligencias finales por causa no imputable a la parte, todo ello a la luz de la consolidada jurisprudencia en la materia, que tiene declarado que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, de manera que no cabe apreciar indefensión cuando la situación es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiere quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible, o quien se coloca en la situación de forma voluntaria, por su pasividad, o ausencia de diligencia o impericia ( SS.TS. de 2 de octubre de 2009 , SS. TC. 364/1993 , 262/1.994 , 18/1996 , 137/1.996 , 99/1.997 , entre otras muchas), consolidada doctrina jurisprudencial que resulta plenamente aplicable al caso de autos, en que la parte se ha colocado a sí misma en la situación de forma voluntaria, al haber mantenido una total pasividad y ausencia de diligencia durante varios meses hasta que se dicta sentencia, para venir a alegar después (en la apelación frente a la sentencia) una inexistente indefensión, dicho esto sin prejuzgar la litis. Y no sirve a estos efectos, evidentemente, el escrito presentado (en todo caso, después de la notificación de la sentencia), no por la apelante, solicitante del recibimiento a prueba en la alzada, sino por otra parte distinta (Servifonía), siendo innecesario en el presente Auto una mayor argumentación acerca de la aparente confusión o coincidencia en la defensa de intereses de ambas, una, concursada y otra, acreedora concursal, declaraciones todas ellas que se efectúan sin prejuzgar en modo alguno el resultado del pleito.'

'Por la parte apelante, se solicita la práctica de testifical del legal representante de RBS. Specialised Property Investments Limited, por tratarse de prueba admitida, y no haberse podido practicar, ni siquiera como diligencia final, por causa no imputable a la parte, invocando el art. 460-2-2o LEC , pero es falso que hubiera sido admitida por el Juzgador de primera instancia, ya que se acordó admitir las propuestas por la demandante (aquí, parte apelante), entre las que no se encontraba dicha testifical, circunstancia atribuible a la exclusiva voluntad de la parte, no apreciándose, por ende, indefensión alguna, por lo cual procede denegar lo solicitado.'

'El Auto recurrido parte del pleno respeto del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva sin causación de indefensión, utilizando la misma terminología que es propia de la doctrina jurisprudencial en la materia, habiéndose limitado exclusivamente a lo que constituye su objeto, siendo cuestión distinta la relativa a que contenga la pertinente motivación respecto del examen de la concurrencia, o no, del supuesto legal de imposibilidad de práctica ni siquiera como diligencias finales, por causa no imputable a la parte, lo que conlleva el necesario análisis de la conducta procesal de la parte a estos exclusivos efectos, todo ello a la luz de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional referente al derecho a la tutela judicial efectiva sin generación de indefensión. Y en este sentido, la argumentación del Auto no ha sido desvirtuada por la parte, más bien respaldada por su afirmación de que acudía con frecuencia al Juzgado para conocer el estado de los autos en la época a que se hace referencia en el auto y tenía conocimiento del estado de las actuaciones, no obstante lo cual, no presentó escritos con las solicitudes correspondientes, tras haberse dictado el acuerdo de remisión de la comisión rogatoria y cuales quiera vicisitudes posteriores, y tampoco como diligencia final posibilidad concedida incluso de modo expreso, todo ello en los términos expresados en el Auto que se dan por reproducidos para evitar inútiles reiteraciones, lo que contrasta significativamente con el elevado número de escritos presentados por la parte relativos a otras cuestiones, por lo que procede confirmar aquél, por el propio razonamiento contenido en el mismo, que se da por reproducido, con desestimación de las alegaciones del recurso, debiendo anadirse a la argumentación anterior, la consideración, en cuanto a la resolución notificada el 20/12/11, de que presentaba una total claridad y debía razonablemente entenderse en el sentido de que a continuación se dictaría sentencia o resolución que pusiera fin a la instancia, tal como aconteció, en tanto en cuanto acordaba que los autos quedasen pendientes en la mesa de S.Sa; para dictar la correspondiente resolución, y atendido el estado de aquéllos en el momento en que se dictó, habiéndose aquietado pese a la notificación con la debida indicación de recursos como ya se expuso; en cuanto a las alegaciones octava y novena, relativa a que la parte no ha podido realizar una prueba trascendental con la consiguiente indefensión, como lo es la prueba de la vinculación societaria o participación accionarial de RBS en la entidad Drago Real Estate, siendo ésta la alegación del recurso de reposición, debe tomarse en consideración que, a los exclusivos efectos de la presente resolución y sin prejuzgar el resultado de la litis, la referida vinculación societaria o participación accionarial de RBS en Drago RE. se encuentra suficientemente acreditada en las actuaciones con el material probatorio existente, incluso certificados de la propia Drago R.E., por lo que, por tal motivo, no cabe acoger la alegación, y , por otra parte, en cuanto a la alusión realizada en el Auto a una aparente coincidencia en la defensa de intereses de ambas sociedades, una la concursada, y otra, acreedora concursal, debe ponerse de relieve, en primer término, que se realizó con un carácter solamente secundario y evidentemente sin ningún peso decisivo en los pronunciamientos del Auto como resulta inequívocamente del conjunto del propio texto; en segundo término, que de modo expreso se senaló que las declaraciones, se efectuaban sin prejuzgar en modo alguno el resultado del pleito, y lo que es más importante, que no era una alusión gratuita o infundada sino que precisamente se realizó para dar respuesta a la alegación respecto de la presentación de un escrito, en el sentido de precisar que sí había sido presentado, pero con la particularidad de que no había sido presentado por la parte, aquí parte recurrente, sino por otra parte distinta (la concursada), por lo que carecía de virtualidad a los efectos pretendidos.'

'Sentado lo precedente, tratándose las restantes consideraciones del recurso de cuestiones ajenas a lo que constituye el objeto propio de la presente resolución, no ha lugar a dictar pronunciamiento al respecto en la misma, por todo lo cual, procede desestimar aquél sin especial imposición de costas.'

En consecuencia, tratándose de resolución firme de la Sala, a ella hay que estar, con la consiguiente desestimación del primer motivo impugnatorio contenido en el recurso.

Respecto de la pretendida nulidad de la vista por adelanto supuestamente injustificado de la fecha de senalamiento ( del 27 de julio al 22 de junio del mismo ano), causando con ello a la parte la alegada indefensión material, en tanto en cuanto no dispuso del tiempo necesario para estudiar un asunto de trascendencia económica y de resultado determinante para un procedimiento concursal, con abundante documentación, alegándose que no se le habría causado indefensión si hubiera dispuesto de diez días para estudiar el asunto (plazo del art. 440 LEC y 194-4 LC ), en lugar de los dos días de que dispuso para su estudio, antes de la vista, debe tomarse en consideración, en primer término, que es falso que no se enterara de las dos contestaciones a la demanda hasta que fue citada a la vista mediante al providencia de 2 de junio, pues quedó debidamente probado que ello tuvo lugar en abril, dos meses antes de la vista, conociendo en abril no sólo las alegaciones y fundamentos de ambas contestaciones ala demanda, sino también los medios de prueba de las partes contrarias (propio del incidente concursal).

Así las cosas, en orden a resolver la cuestión planteada en esta alzada, la Sala toma en consideración que en el caso de autos debe hacerse hincapié en la circunstancia de que fue la propia parte actora quien manifestó en la vista que no le importaba en realidad el plazo de diez días del art. 440 LEC , que no era algo imprescindible para dicha parte, de modo que entiende que no se le causó indefensión material, no pudiendo sostener con éxito después, una

vez dictada sentencia desfavorable a sus intereses, que sí se le causó aquélla como motivo impugnatorio en el recurso de apelación, incurriendo en evidente contradicción, procediendo, en consecuencia, analizar el fondo del asunto.

TERCERO.- Quedó debidamente probado en el proceso mediante la prueba practicada incluida la admitida en esta alzada, que RBS es titular del 100% del capital social de RBS Specialised Property Investments Ltd (en lo sucesivo RBS S.P.I.L.),la cual es titular del 17,4% de la entidad Drago Real Estate Partners, Ltd (en lo sucesivo Drago R. Estate), que a su vez posee un 99 % de Drago Mediterranean Holding Cooperatoef, U.A. ( en lo sucesivo Drago Mediterranean), que a su vez es titular del 100 % de la entidad concursada Servifonía Plus, S.L. (en lo sucesivo, Servifonía). Asimismo quedó debidamente probado en el proceso que la compraventa de participaciones de Servifonía por parte de Drago Mediterranean tuvo lugar el 20 de julio de 2006, que el contrato de swap fue suscrito por RBS y Servifonía el 23 de julio de 2006, que la compraventa del hotel Costa Canaria por Servifonía a Costa Canaria, S.A. fue suscrito el 24 de julio de 2006, que el contrato de crédito hipotecario de RBS a favor de Servifonía fue suscrito el mismo día 24 de julio de 2006 y en esta misma fecha también tuvo lugar la ampliación de capital de Servifonía, y asimismo quedó debidamente probado que la toma de participación en Drago R. Estate por parte de RBS S.P.I.L. se produjo el día 15 de diciembre de 2006, quedando además debidamente probado que RBS no es titular de participaciones de Servifonía ni de Drago R. Estate ni de Drago Mediterranean, e igualmente que RBS no constituye grupo empresarial con Servifonía, no formando parte del grupo empresarial de ésta.

Quedó debidamente probado asimismo que STICHTING PENSIOENFONDS ABP tiene el 34,88 % del capital social de Drago R. Estate, PEARL ASSURANCE PLC tiene el 24,98 % del capital social de Drago R.E., FRIENDS PROVIDENT INTERNATIONAL tiene el 9,58 % de dicho capital social, ELDERSFIELS INVESTMENTS LTD, un 5,81 %, WOLVERCOTE INVESTMENTS LTD un 5,81%, y MATTHEW ALLEN, un 1,16 % de dicho capital social.

Sentado lo precedente, en el informe de la A.C. se incurrió en el error de poner el nombre de RBS, en lugar del nombre correcto de RBS SPIL, al referirse al socio de Drago R.E. con un 17,4 % del capital que había adquirido tal condición el día 15 de diciembre de 2006, tratándose de un simple error involuntario que afectaba sólo a la denominación, y con posterioridad a la aclaración y corrección del mismo, fue presentada la demanda incidental.

CUARTO.- Llegados a este punto, la demanda se basa en lo dispuesto en el art. 93-2-3o LC, a cuyo tenor, ' se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica (y, en consecuencia, los créditos de que sean titulares tendrán la consideración de subordinados ex art. 92-5o LC ): (...) 3o- Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1o de este apartado', número 1o de dicho apartado que se refiere a 'los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales, y aquellos otros que, en el momento de nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera.'

Esta es la redacción dada al art. 93 por el art. 9- del Real Decreto- Ley 3/2009 , y que resulta de aplicación al caso de autos de conformidad con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Quinta- párrafo 1o, al tratarse de procedimiento concursal que se declaró después de su entrada en vigor (Disposición Final Tercera).

Aún cuando el socio de Drago RE no es el acreedor concursal RBS, sino RBS SPIL, debe tenerse en cuenta que el 100 % del capital de esta última pertenece o es propiedad del acreedor concursal RBS, y así las cosas, partiendo de que no es un hecho controvertido el relativo a que RBS o RBS SPIL no forma parte del grupo empresarial de la concursada (inciso inicial del no 3o del art. 93-2); habiéndose fundado la demanda en el inciso final del no 3o del art. 93-2 anteriormente subrayado y transcrito, debe tomarse en consideración que en el caso de autos no concurre el requisito legal consistente en que al tiempo del nacimiento del derecho de crédito, 24 de julio de 2006, se ostentara tal condición de socio de Drago R.E. (en el caso de autos con un porcentaje del 17,4%), pues hay constancia documental de la adquisición de la condición de socio con el referido porcentaje del 17,4 % el 15 de diciembre de 2006, por tanto, con posterioridad al 24 de julio de 2006, no constando en las presentes actuaciones y con anterioridad a esta última fecha acuerdos de compra de acciones de la entidad mencionada anteriormente, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de primera instancia, tratándose de un requisito legal al que la demanda, en realidad, no hace referencia y citándose en ella la antigua jurisprudencia que lógicamente aludía a la redacción anterior a la establecida por el RDL. 3/09 y contemplaba supuestos sujetos al régimen anterior al actualmente vigente. Ni siquiera se alegó en la demanda la existencia de acuerdos de participación futura en el capital social por parte de RBS o personas del grupo Drago previos a la concertación del contrato de préstamo cuya subordinación como préstamo participativo se pretende.

En relación con el art. 93-2 LC , en la redacción dada por la mencionada reforma legal de 2009, la S.AP. de Barcelona de fecha 5 de octubre de 2010 , declara que 'se ha introducido una previsión expresa en relación con el momento en el cual debe darse la titularidad del socio para poder calificar el crédito como subordinado, el momento el nacimiento del derecho de crédito; la doctrina mercantilista, que antes de la reforma ya sostenía mayoritariamente ese criterio, pone de relieve que es entonces cuado el socio que se considera especialmente relacionado con el concursado puede disponer, por esa condición, de una información privilegiada y de la posibilidad de influir en las decisiones del deudor'.

A este respecto, tiene declarado la jurisprudencia que el régimen de subordinación ( art. 93-2-1 o y 3o LC entre otros supuestos), constituye un sistema de discriminación negativa que por su propia naturaleza, en cuanto que excepciones a la regla general de trato paritario de todos los acreedores y a la vista de lo dispuesto en el art. 89-3 LC , debe interpretarse de forma restrictiva, sin que pueda ser objeto de interpretación expansiva ni de extrapolación analógica. ( SS. AP. de Barcelona, Sec. 15a, de 28 de noviembre de 2008 , de 5 de octubre de 2010 , SS. Juzgado de lo Mercantil no 2 de Madrid de 20 de noviembre de 2009 , Juzgado de lo Mercantil de la Coruna de 16 de junio de 2010 , e.o.), y en el mismo sentido, el apartado V de la Exposición de Motivos de la L.C. declara de forma inequívoca su naturaleza de excepción legal que debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Por otra parte, en la demanda se alegó que las liquidaciones del contrato de swap deben tener la consideración de crédito subordinado por no estar clara su vinculación, sin hacer alegación alguna sobre las razones concretas que a su entender permitían la clasificación como subordinados de los créditos resultantes de las liquidaciones del contrato de swap que pretendía.

La exposición de esas razones en el recurso de apelación no puede admitirse por la Sala desde que la parte demandada no pudo formular alegaciones sobre la equiparación de las liquidaciones de swap a los intereses a efectos de clasificación de los créditos, ni sobre las concretas razones que pudieran justificar la consideración como vinculados del contrato de préstamo y el contrato de swap, (hasta el punto de que en la demanda se negaba la vinculación que en la alzada se afirma existir). Ello obliga a la Sala a considerar la precisión de la alegación en el recurso de apelación una cuestión nueva; por lo que procede aplicar la consolidada doctrina jurisprudencial relativa a las cuestiones nuevas, de ociosa cita por conocida, con base en los principios de contradicción, de tutela judicial efectiva y de proscripción de la indefensión, lo que determina o implica la desestimación de la alegación, sin que haya lugar, por lo expuesto, a dictar otro tipo de pronunciamientos en la presente apelación.

En cuanto a la alegación de la doctrina del levantamiento del velo y de la administración de hecho, debe ponerse de relieve que por parte de la Sala ya se ha tenido en cuenta que RBS es la propietaria del 100 % del capital de RBS SPIL, como se indicó, por un lado, habiéndose realizado el estudio respecto de ambas, y por otro, que como senala la apelada, es cuestión nueva introducida en la alzada la segunda cuestión ya que la demanda no se funda en no 2 del art. 93-2 LC , sino que se funda en el inciso final del no 3 de dicho artículo, como reiteradamente se puso de relieve en la demanda.

En la sentencia desestimatoria de la demanda incidental se acuerda la no imposición de costas, argumentándose que en trámite incidental, lo usual es la ausencia de pronunciamiento en materia de costas procesales en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, salvo que se aprecie mala fe de alguna de las partes, y por el mismo motivo, no se hace imposición de las costas de esta alzada, debiendo indicarse que, habiéndose recurrido la sentencia únicamente por la actora, la no imposición de costas es un pronunciamiento firme para la Sala en virtud del principio de la interdicción de la 'reformatio in peius'.

QUINTO.- De lo argumentado resulta la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la sentencia, sin imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por CONGELADOS ROPER, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 2 de Las Palmas de e fecha 10 de febrero de 2012 en los autos de Incidente de impugnación de Inventario- Lista art. 96. LC . No 26/2011, confirmándola íntegramente, sin imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.