Sentencia Civil Nº 470/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 207/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00470/2012

SENTENCIA NÚMERO 470/12

ILMO SR PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN (STE.)

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Septiembre del año dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 293/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 207/2.012 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Victorio , representado por la Procuradora Doña Adoración Sánchez Mangas, bajo la dirección del Letrado Don José María Rozas Lorenzo y; como demandado apelante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. , representado por la Procuradora Doña María Teresa Asensio Martín, bajo la dirección del Letrado Don Santiago Goriba Gonzalo .

Antecedentes

1º.- El día nueve de Febrero de dos mil doce, por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen del Caño Pérez, en nombre y representación de D. Victorio , contra el Banco Español de Crédito S.A. (Banesto) y, en consecuencia, declaro nulo y sin efecto alguno el contrato sobre operaciones financieras celebrado entre las partes de Operación de Permuta Financiera de tipos de interés, de fecha 29 de junio de 2007 con vencimiento el 28 de junio de 2012, condenando a la referida entidad bancaria a restituir al actor las cantidades indebidamente pagadas por este en base al contrato declarado nulo, condenándole así mismo al pago de las costas procesales causadas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se declare: a) No haber lugar a las peticiones realizadas en su escrito de demanda por el demandante, al no existir error al emitir el consentimiento prestado que invalide el contrato de operaciones financieras sobre tipos de interés suscrito el 29 de junio de 2.007 entre las partes postulado de contrario y por lo tanto no existir motivo para declarar la nulidad del mismo, procediendo la íntegra desestimación de la demanda. B) Se condene en costas de ambas instancias al demandante-recurrido. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día trece de Septiembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL S. CARABIAS GRACIA.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad bancaria Banesto recurre la sentencia de instancia que declaró la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés al ser demandado por un cliente condenando a la devolución de lo percibido indebidamente por dicha causa pretendiendo en esta alzada que se estime su tesis de que no hay nulidad en el contrato suscrito ya que no hay error en el consentimiento por parte del cliente cuya representación procesal estima que la sentencia es ajustada a derecho y solicita su confirmación.

SEGUNDO .- El contrato suscrito por las partes el 29-6-2007 de permuta financiera de tipos de interés conocido con las siglas del inglés swap ha sido ampliamente estudiado recientemente por la jurisprudencia de las Audiencias a raíz de múltiples demandadas en solicitud de que se declarase su nulidad debido a que al haber descendido el tipo de interés Euríbor los particulares habrían de abonar a los bancos con los que contrataron ese contrato unas cantidades de dinero que no esperaban entendiendo que no fueron eficazmente informados de las consecuencias del contrato firmado para cuando se produjere ese evento de bajada de tipos de interés. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la naturaleza del contrato y así ya dijimos que:

"Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCO , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes".

Se trata de contratos de riesgo porque se ignora la evolución de los tipos de interés en el mercado aunque los analistas financieros de los bancos pueden sospechar la fluctuación debido a sus conocimientos superiores a los del cliente. Por ello el cliente ha de estar bien informado de lo que contrata al ser obligación de la entidad informarle de los riesgos que asume conforme a la Ley del Mercado de Valores. Y esa información que debe facilitar el banco, de no existir o ser insuficiente, puede dar lugar a error en el consentimiento y así en un caso similar esta Audiencia Provincial, en sentencia de 17 de octubre de 2011, estableció la doctrina, también aplicable aquí, al disponer que "si no puede estimarse debidamente acreditado que por parte de la entidad demandada se informara adecuadamente a los demandantes acerca del objeto y finalidad del contrato de gestión de riesgos financieros, así como, no solo de las ventajas derivadas en el supuesto de subida del tipo de interés, sino también del importante riesgo que asumían en caso de producirse una bajada del mismo, y si ello tampoco resulta en forma clara de las propias estipulaciones tanto de las Condiciones Generales como de las Condiciones Particulares del contrato , no puede sino concluirse que los demandantes, al firmar el contrato en la creencia de que el mismo operaba como una especie de seguro para cubrir el incremento del riesgo financiero derivado de la subida del tipo de interés, incurrieron en error sobre la misma esencia del contrato, ya que en realidad estaban concertando un producto muy diferente, el que ciertamente les cubría el incremento en la cuota de sus préstamos hipotecarios por la subida del tipo de interés que en esos momentos se estaba produciendo, pero que también comportaba una desventaja de mayor cuantía en el caso de que se produjera una bajada del tipo de interés, a la que por lo demás ninguna referencia se hacía ni en la ficha comercial del producto ni en las Condiciones Generales o Particulares del contrato". En cuanto al error para que invalide el negocio en el que ha intervenido además de ser esencial ha de ser excusable y la cualidad de excusable que debe tener el error se recoge en la reiterada doctrina jurisprudencial y así: "En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él, o personas de su círculo jurídico, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe". ( T.S Sentencia núm. 695/2010 de 12 noviembre ). Y es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas y así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto y la diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto.

TERCERO .- La sentencia de instancia estima que el hoy apelado no fue debidamente informado del contrato que iba a suscribir y por ello estima que hubo error inexcusable en la formación de su voluntad y anula el contrato swap. Por ello hemos de estudiar si el cliente fue debidamente informado para la firma del contrato y a la vista del documento mismo debemos disentir de la sentencia de instancia ya que el documento contrato de permuta financiera de tipos de interés contiene una adecuada y suficiente información sobre el mismo destacando en recuadro y letra negrita como "Aviso importante sobre el riesgo de la operación" los riesgos de este intercambio de intereses haciendo referencia a que el cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de esta operación y específicamente manifiesta que conoce las consecuencias de la bajada de tipos de interés así como para el supuesto de que el tipo variable de referencia estuviera por encima de la barrera aplicable especificando el documento numero cinco de los aportados con la demanda como definiciones la fecha de inicio y de vencimiento, los periodos de calculo que son semestrales, los importes fijos, el tipo variable de referencia que es el euribor al inicio de cada periodo de cálculo (semestral como se dijo), los tipos fijos aplicables y la barrera aplicable con especificación de los tipos de interés en cada periodo de cálculo del uno al diez (cada uno de seis meses al ser sesenta meses la duración del contrato), los importes variables I y II en el que en el primero es pagador el cliente y en el segundo el banco así como las demás cláusulas todas ellas claras y comprensibles por un cliente que se mueve en el mundo de los negocios de hostelería sin que pueda alegar ahora, que es cuando le toca pagar pues cuando cobro bien estuvo callado, que no leyó el contrato pues era obligación suya leer y en su caso releer las cláusulas del contrato para saber lo que se había de firmar puesto que el contrato es claro contrariamente a lo que sucede en otras ocasiones en que esta Audiencia ha rechazado la validez de otros swap porque el contrato era enrevesado que solo personas muy expertas podían interpretar. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado de la operación que la sentencia de instancia estima no determina el coste de ese desistimiento ha de señalarse que no es posible que el banco determine a priori ese coste porque como indica la cláusula correspondiente la base del producto es un derivado financiero cuyo valor no depende del banco sino del mercado. Pero en esta ocasión el contrato es entendible y avisa de que es un contrato de riesgo para cuando bajaran los tipos de interés o que el tipo variable de referencia estuviera por encima de la barrera aplicable en algún periodo de cálculo por lo que empleando una diligencia media o regular y leyendo lo que se firmaba hubiera comprendido a que se comprometía por lo que el actor no merece esa protección por su conducta negligente por lo que no se aprecia el error que invalida el negocio lo que conlleva estimar el recurso de la entidad Banesto revocando la sentencia y desestimando la demanda.

CUARTO .- De conformidad con los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil y al presentar dudas de derecho la demanda no se hace condena especial de costas de la instancia a ninguna de las partes como tampoco de las de esta alzada devolviéndose al recurrente el importe del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación de la entidad bancaria Banco Español de Crédito que viene representada por la Procuradora Sra. Asensio Martín contra sentencia de la Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia de Béjar numero dos a que este rollo se contrae, en el que es apelado Victorio que viene representado por la Procuradora Sra. Sánchez Mangas, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su virtud debemos desestimar y desestimamos la demanda sobre nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés y otros pronunciamientos de condena a que se refería en su demanda, y todo ello sin hacer especial declaración de costas de ninguna de las instancias. Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.