Sentencia Civil Nº 470/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 457/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 457/12.

Autos núm. 228/11.

Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 228/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por la entidad PALERM & TABARES NAVA, S.L.P., representada por la Procuradora dona Renata Martín Vedder y dirigida por la Letrado dona Dara Rodríguez de la Vallina, contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador don Javier Hernández Berrocal y dirigida por el Letrado don Javier Gilsanz Usanaga, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el veinticinco de abril de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando por las razones expuestas el primer pedimento del suplico de la demanda de PALERM & TABARES DE NAVA, SLP, debo declarar la nulidad de los contratos Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de Permuta Financiera de tipos de interés firmados el 31 de julio de 2008 por error inducido en el consentimiento prestado, con obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente lo percibido del otro con los gastos e intereses correspondientes, y condena en costas a la demandada».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, BANCO DE SANTANDER S.A., en mediante el que interponía recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día treinta y uno de octubre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la entidad actora pretendía la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación de permuta financiera (swap flotante bonificado) celebrados con el Banco demandado el 31 de julio de 2008 'por error inducido en el consentimiento prestado', fundamentalmente por la falta de información sobre los mismos propiciada por el clima de confianza en función además de las circunstancias en las que se produjo. En concreto, de la fecha de la perfección del contrato (crítica por repetirse en muchos intercambios anulados y coincidir con un Euribor aparentemente rentable, hundido a continuación), de la condición del cliente (un estudio de Arquitectura) como minorista a los efectos del art. 78 de la LMV y del 'modus operandi' de la entidad bancaria que, aprovechando la confianza en la relación y la concesión de un crédito, coloca al cliente 'en un mismo lote el contrato marco y el swap flotante bonificado con el cuento de que es una cobertura contra la subida de tipo de interés' en expresiones literales de la sentencia apelada.

2. Dicha sentencia ha sido apelada por la entidad demandada que, en su recurso y tras unas consideraciones previas como antecedentes, alega los siguientes motivos como base de la impugnación:

En primer lugar, la vulneración 'flagrante' de los artículos 304 y 309 de la LEC al aplicar la 'ficta confessio' sin que hayan concurrido los requisitos procesales.

En segundo lugar, el error 'patente' en la valoración de la prueba y tergiversación manifiesta de los interrogatorios practicados, pues, por un lado, las conclusiones contenidas en la sentencia impugnada resultan de una interpretación 'irracional' del material probatorio, omitiendo pruebas esenciales; por otro lado, la literalidad de los documentos desmienten la falta de información sobre la naturaleza y los riesgos de la permuta financiera, y, finalmente, que la carga de la prueba del error corresponde a quien lo alega, aludiendo a la necesidad de un nuevo análisis probatorio.

En tercer lugar, la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil sobre los requisitos del vicio del consentimiento, pues la sentencia no ha especificado en qué ha consistido el error, ni ha motivado la necesaria relación causal; además ha identificado erróneamente el error en el riesgo del contrato con la estimación de la futura evolución de los tipos de interés y también ha interpretado erróneamente el requisito de la excusabilidad del error, requisito que, como vicio del consentimiento, se refiere a la posibilidad del contratante de salvar el error con los medios a su alcance; por otro lado, el perfil del demandante no parece apto para sufrir un error invencible.

En cuarto lugar, la infracción del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, pues la trascendencia invalidante del error requiere una prueba plena que en el presente caso no se ha producido.

Finalmente, la infracción del art. 394.1 de la LEC , al condenar en costas en un caso de dudas serias de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- 1. Esta Audiencia y esta Sección ya ha conocido con anterioridad de otros recursos de apelación que tenían por objeto pretensiones prácticamente idénticas a las que son objeto de la presente litis, de nulidad de contratos de la misma clase de los aquí controvertidos (de permuta financiera o 'swap'), en los que también era parte como demandada la misma entidad apelante. En esos otros recursos esta Sección, por lo general, ha confirmado o estimado las acciones ejercitadas de nulidad de dichos contratos por vicios del consentimiento en aquellos supuestos en los que la entidad bancaria demandada había promocionado y sugerido el contrato, ofreciendo una información insuficiente y sesgada de su contenido y de su finalidad o consecuencias, pues con ello se había creado una creencia errónea al cliente con el que contrataba sobre extremos sustanciales de la operación, determinante de ese vicio del consentimiento.

Y ello, en esencia, porque se trata de un contrato complejo en el que se emplea una terminología con anglicismos ('cap', 'floor', 'knock-in') e inusual, con una redacción farragosa que dificulta enormemente la comprensión de su objeto o contenido (en este caso se define este objeto en los siguientes términos: 'El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia y fijado al inicio de cada Período de Cálculo trimestral / el Cliente paga trimestralmente i) el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es superior o igual al Tipo Berrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente si en Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente' anadiendo que 'los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock- in por parte del cliente más la compra de una opción Cap por parte del cliente') en personas ajenas a los mercados financieros o de inversión, de manera que es preciso una especial atención y explicación de su contenido, en definitiva de una información exacta.

Como se ha senalado por alguna Audiencia Provincial, el acceso cada vez mayor de los pequenos inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento de una normas de conducta para las entidades de crédito y financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera con carácter previo, sobre todo de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento para permitir que el cliente puede adoptar una decisión fundada.

Entre las sentencias de esta Sección que han estimado tales pretensiones se encuentran, por citar solo algunas en las que ha intervenido la misma entidad demandada y ahora apelante, la de 31 de enero de 2012 (rollo núm. 543/11 ), la de 9 de abril de 2012 (rollo núm. 734/12 ), la de 23 de mayo de 2012 (rollo núm. 28/12 ) o la más reciente de 8 de octubre pasado (rollo núm. 302/12 ).

2. En función de esos criterios, considera la Sala que el recurso no puede estimarse en lo sustancial pese a que puedan aceptarse determinados aspectos de algunas de sus alegaciones e incluso deba acogerse, como más adelanta se razonará, en lo concerniente al pronunciamiento de costas.

En efecto y como se deprende de lo senalado anteriormente, la parte apelante articula el recurso fundamentalmente en torno a alegaciones probatorias, relativas en concreto a la carga de la prueba, a la valoración de la practicada y a los presupuestos de la ficta confessio, insistiendo en la infracción de los artículos que regulan esas cuestiones, que, por otro lado, relaciona con los preceptos relativos al error como vicio del consentimiento para concluir en la inexistencia de este causa de nulidad (anulabilidad) del contrato.

3. Pues bien, la prueba de la que se dispone es toda la documental aportada a los autos, los dictámenes periciales también aportados y la practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de dos testigos y en la aclaración y ampliación de esos dictámenes periciales.

De esa prueba la fundamental es la documental, junto con la declaración de la testigo Sra. Marí Trini , directora de sucursal de la entidad demandada, que ofreció en su nombre los contratos, intervino en las conversaciones previas y en la suscripción de los mismos.

Esta declaración, con respuestas que incluso matizaban las preguntas (como por ejemplo cuando se le interrogó sobre la confianza en sus relaciones con el administrador de la demandante), fue reiterativa en sus contestaciones que conducían generalmente y de una u otra manera a las mismas afirmaciones, en el sentido de que el cliente tenía pleno conocimiento del contenido del producto y de su carácter especulativo (pues había contratado otros productos de similar carácter con anterioridad), de que se le ofreció la información necesaria sobre el mismo, información que, además, se contenía en los documentos que lo incorporaban (que contemplaba todos los escenarios posibles) y de que la operación nada tenía que ver con la póliza de crédito suscrita en la Notaría en la misma fecha entre las partes, pese a que el swap también se firmó en la misma Notaria pues ello fue debido a un 'favor' que se hizo al cliente para evitar que tuviera que pasar por el local de la sucursal. Además, en algún momento de su declaración (minuto 22 de la grabación) manifestó que con el contrato se intentaba apostar 'por un tipo de interés fijo', y que 'se trata de proteger frente a las subidas y las bajadas' del tipo de interés (fluctuaciones), ofreciéndose como un producto ventajoso para el cliente.

4. Sobre la base de lo expuesto no cabe estimar gran parte de las alegaciones del recurso; hay que senalar, en primer lugar, que la sentencia no valora incorrectamente la prueba ni la conclusión a la que llega es fruto de una interpretación 'irracional' del material probatoria como se afirma en el recurso.

Así y con relación a la declaración de la mencionada testigo, lo que senala la sentencia es que 'reconoce haber estado en la celebración de las bodas de plata del padre de Leopoldo, haberle ofrecido a este el producto como muy ventajoso y haber llevado la documentación al respecto el mismo día de la firma. Fuera de su palabra, no existe prueba alguna de que se proporcionara la información a que alude el art. 62.1 RD 217/08 ... con antelación suficiente a la celebración del contrato'; todo ello viene a coincidir con lo manifestado por la testigo, pues pese a sus insistencia en la prestación de la información y aparte de que esta fuera limitada, no existe más prueba de que se otorgara que su propia declaración.

Tampoco cabe entender que las conclusiones de dicha resolución sean el fruto de una interpretación 'irracional' del material probatorio; tales conclusiones aluden a lo que la sentencia califica de 'triple estrella' como criterios de referencia para resolver la cuestión, referidos a la fecha, carácter del cliente y modus operandi, a los que antes se ha hecho mención (primer fundamento de derecho).

Sobre la fecha no hay ninguna duda, ni tampoco existe controversia sobre el carácter minorista del cliente a los efectos del art. 78 de la LMV; con relación al 'modus operandi' (que, en los términos literales de la sentencia consiste en 'aprovechando la confianza, y la concesión de un crédito, colocar al cliente 'en un mismo lote' el contrato marco y el swap flotante bonificado con el cuento de que es una cobertura contra la subida de los tipos de interés') y al margen de lo apropiado de alguno de estos términos, tampoco se advierte ninguna interpretación 'irracional'; es más y según considera la Sala, las conclusiones que obtiene la sentencia son inferencias lógicas en la realidad de las cosas tal y como estas ocurren con normalidad.

Porque si la póliza de crédito se firma en la Notaria en un día determinado, y en la misma fecha y lugar se suscribe entre las mismas partes el swap, lo más lógico es que existiera alguna relación entre uno y otro (y no lo contrario), y que esta relación fuera justamente la que sostiene el actor si se tiene en cuenta que la propia testigo afirma de que con el swap se trataba de apostar por un interés fijo y de protegerse frente a las subidas y las bajadas de interés, es decir, que garantizaría un mismo tipo de interés frente a los oscilaciones del mercado respecto de la póliza de crédito. Es decir, lo lógico y razonable es concluir que, con esa información, con el tipo de contratos suscritos y con la coincidencia de lugar y fecha en el momento de su perfección, se vincularon ambos contratos haciendo creer al administrador de la actora que el contrato marco y el swap operaban como una cobertura frente a la subida del interés, que es lo que se viene a mantener en la sentencia apelada.

TERCERO.- 1. A la vista de lo anterior, se entiende que la mayor parte de las alegaciones del recurso no pueden estimarse en orden a dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que anula los contratos suscritos.

2. Así y en lo que se refiere a la prueba de interrogatorio y a la 'ficta confessio', cabe admitir que no se haya actuado con relación a esta prueba en lo términos legalmente procedentes resultando dudoso que se den las condiciones legalmente precisas para poder acudir a la facultad que el art. 304 de la LEC otorga al tribunal para considerar reconocidos determinados hechos, sobre todo cuando la persona que intervino directamente en nombre de la sociedad demandada en los hechos controvertidos ha declarado como testigo, lo que además suscita la cuestión de la valoración de esta prueba en atención a su verdadero carácter.

Sin embargo, la decisión de la sentencia apelada no se apoya, en exclusiva, en esa facultad, sino que solo contiene una simple alusión general a la 'ficta confessio', pero junto con otras pruebas y sin conferirle el carácter de elemento sustancial y determinante de la conclusión a la que se llega sobre la falta de información adecuada. La alegación podría tener otra relevancia si fuera el único medio que aprecia la sentencia para obtener la certeza del hecho controvertido, pero ello no es así, pues la sentencia se funda también en las declaraciones testificales y en otras circunstancias, sobre todo cuando alude a que 'fuera de su palabra [de la directora de la sucursal] no existe prueba alguna de que se proporcionara la información...' requerida, lo que no deja ser trascedente si se tiene en cuenta que es la entidad financiera la que tiene la carga de acreditar que realizó esa información cabal, con lo que hay que partir de la presunción, no destruida en este caso, de la falta de ésta.

3. Ya se ha senalado que la conclusión obtenida en la sentencia no es el fruto de una interpretación irracional y que pese a que no existe un análisis detallado y detenido de todos y cada uno de los elementos de prueba, no se ha omitido ninguna prueba fundamental. Hay que senalar que no cabe conferir a la declaración de Doña. Marí Trini la eficacia que se le pretende otorgar en su recurso, sino que su valoración se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, tanto si considera como un testigo ( art. 376 de la LEC ) como si al ser la persona que intervino personalmente en los hechos controvertidos ( art. 309 de la LEC ), su declaración se asimila al interrogatorio de parte, prueba en la que según el art. 316 de la misma Ley , debe partirse de la certeza de los hechos reconocidos y enteramente perjudiciales para la parte, mientras que 'en todo lo demás' habrá que valorarse las declaraciones según las reglas de la sana crítica.

Como ya se ha senalado en alguna ocasión por esta Sala, la prueba de interrogatorio no es adecuada, de acuerdo con lo senalado en el art. 316 de la LEC , para acreditar los hechos favorables a la parte, ni, en este caso, para acreditar que se diera toda la información requerida al tipo de productos contratados, lo que ni siquiera puede inferirse de las propias manifestaciones de la Directora de la sucursal en dicha prueba, ni siquiera valorando su declaración como testigo, en función de sus circunstancias personales ( art. 376 de la LEC ); el contenido de su declaración lo que pone de manifiesto, en esencia, es su impresión de que el administrador de la actora tenía conocimiento del producto por otros contratos anteriores, y que la información necesaria se reflejaba en el contenido escrito del contrato y en sus anexos mismo. Por tanto, ni la prueba se ha valorado erróneamente ni de la misma cabe inferir que se ofreció la información necesaria.

Y lo que no cabe concluir es que la información adecuada resultaba del propio contenido impreso de los contratos suscritos, ni que este contenido fuera realmente comprendido y consentido por la actora en función de la información que se le diera por la demandada, información que, por no ajustarse a ese contenido (de difícil comprensión en función de lo ya senalado sobre su terminología y redacción, con párrafos como los ya trascrito), ha podido generar el error invalidante del contrato como vicio del consentimiento.

4. En efecto, los contratos se concertaron a iniciativa del banco demandado sugiriendo al cliente al cliente que tenían una finalidad de cobertura para estabilizar el tipo de interés (de protección frente a las subidas y las bajadas de los tipos de interés, como senaló el testigo), pero sin que se le diera una información precisa del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencia de la bajada de los tipos como a la postre ocurrió.

Como ya ha senalado en otras ocasiones esta Sección, esta actuación puede incluso integrar una maquinación insidiosa precisamente para inducir a contratar al demandado sobre la base de una finalidad contractual que no se corresponde con la real (y además con ocasión de otra operación mediante la que se concede crédito al cliente), determinando ello un consentimiento viciado pero no tanto por el error sino por el dolo. No obstante, hay que senalar al respecto que si bien uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato.

En cualquier caso se trata de un error excusable en función de su origen y que además puede guardar relación con la causa del contrato. En realidad, puede hablarse de un error sobre los motivos o finalidad perseguida que, de algún modo, fueron incorporados implícitamente al contrato y han constituido lo que se denomina la causa concreta del contrato (el error sobre la causa). Naturalmente, tiene relevancia el error sobre la finalidad causalizada del contrato, pues en el concepto de la esencialidad del error que se contiene en el art. 1266 del CC tiene cabida el que se proyecta sobre el elemento básico del negocio que principalmente hubiese dado motivo a celebrarlo. Y desde este punto, cuando la finalidad erróneamente informada se ha incorporado al contrato, el error sobre la misma, en la medida en que ha dado motivo a celebrarlo, puede tener la consideración de esencial y determinar su anulación como vicio del consentimiento. Por tanto, si la función de cobertura o protección fue la ofrecida y presentada por la entidad bancaria y aceptada en su finalidad por la demandada, sin que el contrato fuera idóneo a tal fin, cabe hablar incluso de un error esencial que afecta a uno de los elementos básicos del contrato -la causa- y que claramente determina su ineficacia.

5. Por lo demás y como se ha senalado, los términos del contrato son de difícil comprensión, de manera que requieren determinados conocimientos para su comprensión. Como también ha senalado en otras ocasiones esta Sección, el cliente medio, sin formación jurídica ni financiera (fuera de la que le puede conferir su experiencia en la actividad mercantil, empresarial o profesional que desarrolla), puede entenderlo como un seguro que le garantiza frente a la subida de los tipos de interés; salvo la noción común de que el cliente cobra del banco si sube el Euribor, o paga el cliente en caso contrario, el funcionamiento del contrato es de difícil comprensión, su terminología es difícil, y el desarrollo de su complejo contenido requiere conocimientos financieros que no están al alcance del común de los inversores. Y ese conocimiento no puede advertirse en el administrador de la entidad actora por las razones que alega o sugiere la entidad demandada. Que aquella haya contratado otros productos con la entidad demandada (los contratos de opción sobre dólar y petróleo, a los que también alude la sentencia apelada) e incluso con otras entidades financieras, no presupone un conocimiento preciso sobre el alcance y la significación de los contratos suscritos ni excluye el error apreciado.

En efecto, la sociedad actora es de carácter profesional y tiene por objeto el ejercicio común de la profesión de arquitecto que, como es natural, obliga a realizar las operaciones propias para su financiación, pero ello no implica que tenga un 'perfil' que le permita conocer y discernir las consecuencias de cualquier tipo de operación financiera (ajena a los que es el marco propio de su actividad empresarial) y en concreto las de los swaps contratados; desde luego el hecho de que haya contratado alguno préstamos no es indicativo de ello, ni tampoco el haber realizado otras inversiones cuyo conocimiento y funcionamiento se encuentra muy extendido en el mercado de pequenos inversores, como son las adquisiciones de valores o de fondos de inversión, por especulativos que sean y que nada tienen que ver con ese otro tipo de operaciones; incluso las otras operaciones ya mencionadas y contratadas por la actora de las opciones sobre divisa -dólar- y petróleo (en las que se arriesga y se puede perder la totalidad de la invertido, con pleno conocimiento de causa), tampoco presupone que tuviera que conocer el funcionamiento de otros productos como los swaps (en los que, sin una información adecuada, se desconoce el alcance de las pérdidas, que puede ser muy elevadas como ocurrió aquí), sin que se pueda por ello atribuir al administrador tener una formación financiera que le permitiera discernir, frente a la información desviada que le fue ofrecida en los términos senalados, las consecuencias y el contenido de los contratos, ni que las pérdidas alcanzaran los importes a los que aquí ascendió.

Por otro lado, no se ha realizado un test de conveniencia ni de idoneidad. Entre la documental aportada con la demanda se encuentra un denominada test conveniencia -documento núm. 15, folio 196-, firmado sin rellenar siquiera las preguntas que contiene, de manera que fue suscrito en blanco.

6. Tampoco cabe estimar la denunciada infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil sobre los requisitos del vicio del consentimiento, pues del texto de la sentencia se infiere que el error concreto imputado en ella y adema su causa u origen, como derivado de la falta de información necesaria o de la inadecuada información suministrada; además, no ha interpretado erróneamente el requisito de la excusabilidad del error, requisito que, como vicio del consentimiento, se refiere a la posibilidad del contratante de salvar el error con los medios a su alcance; por otro lado, el perfil del demandante no parece apto para sufrir un error invencible

Se podría entender que el error hubiera sido fácilmente vencido si, en efecto, la lectura de los contratos hubiera permitido una compresión precisa de su contenido y de las posibles consecuencias resultantes, pero ello no es así como se ha repetido. Por otro lado, también ha examinado esta Sala en una de las sentencias ya citadas la influencia de una relación de confianza (matizada en este caso por la declaración de la directora, pero puesta finalmente de manifiesto por hechos que sin duda la exteriorizan) entre el personal del banco y su cliente en la suscripción de ese tipo de contratos, senalando que esa relación lo que genera es, precisamente, una seguridad en este sobre la realidad de la información que recibe y la creencia e incluso certidumbre de que se le está ofreciendo un producto que se ajusta a los términos de la información.

En este sentido puede ser oportuno una referencia a los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL) que, en función del origen común de la reglas que integran su contenido, permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, tal y como se han utilizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 2008 , por citar alguna de las más recientes, y las que en ella se recogen). Pues bien, el art. 4.109 PECL contempla la posibilidad de la impugnación de los contratos en una relación de confianza entre las partes de la que una de ellas se aprovecha en forma gravemente desleal y contraria a la buena fe para obtener una ventaja excesiva en perjuicio de la otra.

4. De lo anteriormente expuesto se deriva, además, que no ha existido infracción del art. 217 de la LEC , sobre todo si se tiene en cuenta que el error deriva de la falta de información adecuada, información reclamada por el propio contenido impreso y preestablecido del contrato suscrito dada la complejidad de sus términos, y es la entidad bancaria quien, como se ha senalado, tiene la carga de acreditar que ofreció y dio esa información que, en este caso, no consta que se hiciera, de manera que tampoco cabe entender que se ha infringido dicho precepto.

CUARTO.- 1. El último motivo del recurso tiene por objeto la impugnación del pronunciamiento de costas y denuncia la infracción del art. 394 de la LEC toda vez que ante la diversidad de las resoluciones de los diferentes tribunales (Juzgados de 1a Instancia y Audiencia Provinciales) se produce esa infracción 'al condenar en costas en un caso de dudas serias de hecho y de derecho'.

2. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en su reciente sentencia de ocho de octubre de dos mil doce en la que también era parte el banco demandado.

En esta sentencia se senalaba que, en efecto, hay una gran diversidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales a la hora de enjuiciar y decidir sobre el mismo tipo de pretensiones que las que son objeto de este proceso. Así y mientras que para muchos de esos tribunales, los contratos de permuta financiera incurren en una falta de información y provocan error del consentimiento, si no dolo reticente, y producen un desequilibrio prestacional, otros, por el contrario, defienden en determinados supuestos su pleno valor, fundamentalmente con relación a sociedades mercantiles, conforme al principio de autonomía de la voluntad. Se anade además por estos últimos que el incumplimiento de deberes administrativos no da lugar a la nulidad porque, ni frustra la finalidad de la información pretendida (al momento del contrato, los tipos Euribor estaban al alza), ni habría producido un resultado contractual diferente, ni afecta a los vicios del consentimiento (porque las liquidaciones a practicar dependían de circunstancias del mercado con las que la entidad bancaria no tenía por qué estar familiarizada), ni afectaba al objeto (a pesar de que pudiera afectar la equidad), ni a la causa.

Pueden ser representativas de una y otra orientación las sentencias que se citan en el escrito de interposición del recurso.

3. Esa disparidad de criterios puede generar y genera las serias dudas de derecho a las que hace referencia el art. 394 citado, fundamentalmente porque en su tenor literal alude expresamente a la jurisprudencia recaída en casos similares como pauta a la que hay que atender para determinar si el caso es jurídicamente dudoso.

En consecuencia y vista esa disparidad jurisprudencial sobre la cuestión, debe admitirse la concurrencia de serias dudas de derecho que dispensa de un pronunciamiento especial sobre las costas originadas en el procedimiento. Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto el pronunciamiento que impone las costas a la demandada, de manera que cada parte debe sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5. Procediendo la estimación del recurso en este extremo, tampoco debe hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso al disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, BANCO DE SANTANDER, S.A., y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de costas, que se deja sin efecto.

2. No hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia, debiendo de sufragar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

3. No hacer imposición especial sobre las costas devengadas en el recurso, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía en función del importe nocional del contrato ( art. 251 de la LEC y auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ) que supera los seiscientos mil euros, cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 468 y ss. de la LEC y Disposición Final decimosexta de la misma) y recurso de casación ( art. 477.2 de la LEC ), si se interponen en legal forma en el plazo de veinte días ante esta Sección previa la constitución del depósito en la cuantía y forma legalmente requeridas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.