Sentencia Civil Nº 470/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 270/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 470/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Magistrados

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º

Rollo Apelación Civil n º 270/2.013

En la ciudad de Cádiz, a día 26 de Septiembre de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Severiano , representado por el Procurador Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Don Porfirio Javier Rodríguez Fernández, y como parte apelada DOÑA Maribel , representada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Doña Carmen Oteo Barranco, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Orduña Mallen, en nombre y representación de D. Severiano , frente a Dª Maribel , y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento. Asimismo se ACUERDAN las siguientes medidas:

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de la menor.

Se atribuye el uso y disfrute del que ha sido domicilio conyugal y ajuar doméstico la esposa, y a la hija que con ella convive.

El régimen de visitas a favor del padre, será hasta que alcance los dos años de edad el establecido en Auto de Medidas Provisionales, y a partir de los dos años de edad el siguiente:

Todos los viernes de 16:30 horas a las 18:30 horas, en aquéllos fines de semana que no le corresponda estar con la menor.

Fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas en invierno y otoño, y hasta las 20:00 horas en primavera y verano.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad, se dividirán por iguales periodos, a la mitad, alternándose los periodos a disfrutar sucesivamente cada año, eligiendo en caso de discrepancia en torno a la elección del primer año, la madre en los años impares y el padre en los pares.

Las vacaciones de Verano, se dividirán por quincenas en los meses de julio y agosto, alternándose las quincenas a disfrutar sucesivamente cada año, eligiendo en caso de discrepancia en torno a la elección del primer año, la madre en los años impares y el padre en los pares.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán por el padre en el domicilio materno.

Se fija la obligación a cargo del demandado de abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la demandante la cantidad de 650 euros mensuales, que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la madre; cantidad que será actualizada cada año mediante la aplicación del IPC o índice que oficialmente le sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tales, todos aquellos que afecten a la salud y no se encuentren cubiertos por la seguridad Social o cualquier otro seguro médico, salvo que las partes acuerden acudir a centros médicos privados o consultas médicas privadas, es decir gastos médicos, farmacéuticos, ortopédicos, así como los gastos de educación tales como las clases particulares extra escolares, material escolar y uniformes de inicio de curso, matriculaciones, y todos aquellos que excedan de los necesarios e imprescindibles en el cuidado ordinario y diario de los mismos.

Los cónyuges abonarán al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, en tanto no se liquide la sociedad de gananciales.

Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Severiano se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado, admitido y practicado prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista el día 26 de Septiembre de 2.013, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual, y previa deliberación, votación y fallo de la Sala, se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera se alza la apelante alegando su dirección jurídica tanto en la vista oral del recurso de apelación como en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las medidas relativas al régimen de visitas como a la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, como luego veremos, los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan determinadas variaciones en aquellos supuestos, como es el caso, de afección a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, al referirse el primero de ellos al régimen de visitas y estancias la hija común menor de edad con el progenitor no custodio se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía'( artículo 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones, por un lado la atribución de la custodia a un progenitor, y por otro el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según un reiterado criterio jurisprudencial, que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, siendo así que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de remedio y no por el de sanción.

Por otro lado hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Como quiera que el primer motivo del recurso va referido al sistema de contactos entre un menor de edad y su padre, progenitor no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de Noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres ( artículo 3). En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que aunque sería muy deseable y respetable el total acuerdo entre los padres, el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 del Código Civil , y, por otro, que, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos y tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina jurisprudencial es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' ; estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores'sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Así pues, resulta patente que tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor. Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Establecidas las anteriores premisas jurídicas y en su aplicación al supuesto concretado en los autos y a la vista de los propios hechos que no se discuten por las partes, es factible anticipar desde este momento que este motivo del recurso ha de correr suerte estimatoria en atención a que el régimen de visitas instaurado por la Juez 'a quo' en la sentencia apelada no da adecuada respuesta a los hechos que se estiman acreditados. Efectivamente, con independencia de la concreta rogación del apelante, en cuanto que, como ya señalamos anteriormente, la misma resulta indiferente ya que ni el Juez 'a quo' ni la Sala se encuentran en este aspecto sujetos a los principios dispositivo y de justicia rogada, si bien es cierto que dicha petición se materializó en el suplico del escrito de contestación a la demanda reconvencional tal y como se infiere del folio 70 de las actuaciones, se ha acreditado plenamente, y no se discute por las partes, la existencia de una más que severa distancia geográfica entre los lugares de residencia de los litigantes, Punta Umbría (Huelva) y Media Sidonia (Cádiz), siendo así que el apelante tiene un horario concreto para el desarrollo de sus obligaciones profesionales, por lo que estimamos de todo punto razonable dicha petición en consonancia con las premisas jurídicas antes expuesta, y ello con independencia de los concretos horarios de la menor, los cuales irán cambiando a medida que crezca, y, sobre todo, porque el interés del menor en el supuesto específicamente contemplado, reside en pasar el mayor tiempo con su padre.

TERCERO.- Para la resolución del segundo motivo del recurso, en el que se pretende una minoración de la cuantía de la pensión alimenticia para establecerla en la de 350, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de que no se acreditan especiales necesidades de la menor, salvo los gastos de la guardería a la que asiste y que se infieren de la documental que consta al folio 266 de las actuaciones, por lo que habrá que presumir que dichas necesidades serán las comunes y similares a otros niños de su corta edad, sin olvidar que la misma irá creciendo. También aparecen suficientemente acreditados los ingresos de la apelada a través de la ingente documental constituida por la aportación de sus nóminas, y dado que la apelante sostiene que nos hallamos ante una pensión compensatoria encubierta o que se pretende cubrir las necesidades de otro hijo de la apelada, hemos de aclarar que dicho dato, la existencia de ese hijo y la subvención de sus necesidades por la madre, no es sino otro dato o circunstancia para clarificar cual se su situación económica, sin más. Y finalmente, por lo que se refiere a la situación del apelante y las posibilidades que tiene para afrontar el pago de la pensión alimenticia establecida, hemos de tener en cuenta que la menor cuenta en la actualidad con tan solo un año de edad, y como quiera que el establecimiento de la meritada pensión alimenticia tiene una vocación futura hasta la mayoría de edad de la misma, y posiblemente hasta un momento posterior, han de darse por reproducidas las acertadas conclusiones probatorias que establece la Juez 'a quo' en el segundo párrafo del fundamento cuarto de la sentencia apelada, ya que aun con las fluctuaciones señaladas en el mismo debía a los ingresos del apelante por estar en distintos puestos de trabajo así como la circunstancia del reflejo de su situación actual en el que se encuentra ahora, no empece a la adecuada relación de proporcionalidad de la cuantía establecida, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Severiano y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Severiano contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.012 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de mantener el régimen de visitas y estancias con la hija menor con la única variación de que la recogida será a las 19'00 horas y la entrega a las 21'00, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.