Sentencia Civil Nº 470/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 383/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.02.2-13/000479

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2013/0000479

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 383/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 86/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZA ZABALA GIL

Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Bienvenido y Isabel

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES y MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL y MARIA LUISA GRACIA VIDAL

S E N T E N C I A Nº 470/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 86/13 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora Sra. Zabala Gil y dirigido por la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez; y como apelado: Bienvenido y Isabel , representados por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigidos por la Letrada Sra. Gracia Vidal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de Agosto de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se estima totalmente la demanda interpuesta por D. Bienvenido y Dª. Isabel contra BBVA. Y:

1.- Se declara la nulidad del contrato de cuota segura y se condena a la demandada al pago correspondiente a las sumas satisfechas, más intereses fijados en el fundamento 3º.

2.- Se condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de B.B.V.A., S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 383/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 25 de Noviembre de 2013 se señaló el día 3 de Diciembre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la actora, particular en que concurre la condición de consumidor final, postulaba frente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), la declaración de nulidad del denominado Contrato ' Cuota Segura' que había sido suscrito por las partes en fecha 12 de junio de 2008. Tal pronunciamiento estimatorio se funda en apreciar concurrente el error invalidante invocado por la actora en su fundamento, al estimar que el citado producto financiero revestía la naturaleza de una permuta financiera y concluir, una vez analizadas pormenorizadamente las circunstancias que precedieron a su suscripción, y las circunstancias de facto concurrentes, que había existido, por parte del Banco demandado una omisión de su obligación de información previa que es la que había provocado en la actora ese error esencial en el consentimiento que prestó a la firma del citado contrato.

Frente a esa estimación de la acción de nulidad por vicio de consentimiento se alza el recurso de la entidad demandada en cuyo escrito de interposición reitera su oposición a la declaración de nulidad por los mismos esenciales motivos ya consignados en su contestación, centrados en negar la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para poder apreciar la causa de nulidad basada en error excusable de consentimiento apreciada en la sentencia recurrida. En este sentido señala, las características del contrato suscrito por las partes denominado 'Cuota Segura' el que venía en referenciar, asi como y en su vinculación al previo contrato de Prestamo Hipotecario haciendo hincapié en la facilidad de determinar el importe de la cuota variable. Señalaba y al respecto de las declaraciones que acotaba del actor la inexistencia de error alguno en los demandantes. Determinaba a lo largo de su alegación segunda que fue el cliente el que se dirigió al Banco para determinar el contrato. Se hace el contrato porque se quiere estabilizar las cuotas, se trata de determinar cuanto quiere o puede pagar de cuota. No hay con ello modificación de hipoteca, no hay gastos de notaria, por querer modificar el interés por fijo o variable. Además puede modificarse una vez transcurrido el plazo. Señalaba que no se trata de un producto de naturaleza especulativa, tiene una finalidad marcadamente conservadora. En definitiva, la parte apelante vende el producto como de cobertura que asegura el pago de una cuota fija, cuota segura, en lugar de cuotas hipotecarias a tipo de interés variables en que asume el cliente el coste de oportunidad de no poder beneficiarse de las posibles bajadas del Euribor y tener que pagar en cambio un tipo fijo cuota segura durante toda la vida útil del producto. En su alegación tercera en orden a la cancelación anticipada señalaba que la sentencia concluye que no se informó a los actores suficientemente sobre la cancelación anticipada del contrato, significando que el contrato determinaba el coste de cancelación que podrá ser favorable al Banco o al Cliente. En todo caso significaba el tema de la cancelación no es un elemento esencial del contrato. Significaba que la actora era consciente de que el coste de cancelación podía ser contrario a sus intereses, y en este sentido aludía que el sistema de cálculo de la cancelación era de todo punto objetivo.

La parte apelada instaba la confirmación de la sentencia recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- La cuestión del presente procedimiento queda centrada en el hecho de que los demandantes los Srs. Bienvenido Isabel , firmaron el 12 de Junio el contrato de Cuota Segura cuya fecha de inicio se situa el 30 en junio del mismo año. Este contrato puede señalarse que tiene su antecedente en el contrato de 11 de Diciembre de 2007 Escritura de Contrato de Compraventa con subrogación y Novación de Préstamo Hipotecaron, en cuya virtud los demandantes se subrogaron en el préstamo al Promotor por un importe de 225.000 €, pactando un interés del 5, 14 % durante los seis primeros meses, y durante el resto del préstamo interés variable referencia interbancaria Euribor a un año. El contrato de referencia 'de Cuota Segura' implica una cuota fija respecto del 80% del principal, asi la parte de cuota fija es pagada por la actora al mes y el banco pagará una cuota variable que se corresponderá mensualmente con el importe del mismo. En la demanda se instaba la nulidad de este contrato, y a satisfacer las cantidades que por tal consideración hubieron de abonar en el exceso.

En primer lugar debe señalarse que el Contrato de Cuota segura se ha venido significando u ofertando como un producto de cobertura del riesgo, por el que la entidad BBVA segura una cuota al cliente que tiene contratada una hipoteca a tipo de interés variable con indpendencia de la evolución del Euribor. Ademas el cliente puede optar por cubrir el importe total de la hipoteca, o un porcentaje del mismo, con el consiguiente efecto diversificador del riesgo.

Ahora bien como ha tenido ocasión de destacar doctrina de la jurisprudencia menor, hay muchas formas de llamar a un contrato de Swap y le pueden dar muchas finalidades diversas (swap, IRS, clips, cuota fija, cuota segura, stockpyme, cobertura de tipos, permutas de tipos, contrato de cobertura) pero independientemente del nombre o forma que reciba el contrato que se trate, de lo que no cabe duda alguna es su naturaleza, es un instrumento financiero complejo, en terminología rebuscada, extraida de la legislación reguladora del mercado de valores. Y como se ha significado debido a ello, la entidad de crédito que los comercialice debe cumplir, una serie de requisitos previos de información y asesoramiento del cliente respecto de los riesgos y consecuencias que pueden derivarse del contrato.

En estos parámetros como ha significado la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, Sentencia de 1 Oct. 2012 :'... El error en la valoración de la prueba no ha existido toda vez que esta Sala tras un nuevo análisis y valoración de la obrante en autos, limitada a ...comparte en su integridad los razonamientos del Juzgador de Primera Instancia en los que pormenorizadamente relata las circunstancias del contrato y la forma de producirse su aceptación y suscripción en este caso por la actora.

A partir de los mismos, teniendo en cuenta que el motivo sustancial del recurso versa sobre el supuesto error en la valoración de la prueba, en directa relación con la doctrina del error en el consentimiento, a su vez derivado de la existencia de una inadecuada información facilitada por el Banco, debe ponerse de manifiesto que la totalidad de las Secciones Civiles de esta Audiencia ha dictado hasta el presente múltiples sentencias anulando otros contratos similares al ahora enjuiciado, en razón a considerar no cumplida por la entidad financiera, a cuya instancia fueron concertados, el deber de información del riesgo que a ellos es inherente. Concretamente y por citar unas de las mas recientes, en nuestras sentencias de 3 de octubre de 2011 , y 23 de abril y 28 de mayo ambas del corriente año, enjuiciando contrato sustancialmente idéntico al de autos, suscrito además en condiciones similares, se advertía que tratándose como se trata el cliente de un particular, no profesional de la inversión, las características especulativa del producto derivado, ofertado como una mera cobertura ante posibles subidas de interés variable a que estaba sometido en este caso un préstamo hipotecario, aumentaba aun mas si cabe el deber de información precontractual y transparencia de los productos comercializados exigido por la Normativa del Mercado de Valores.

Es por ello que en este caso, al igual que ha sucedido en los demás supuestos en que esta Sala ha tenido ocasión de enjuiciar recursos sustancialmente idénticos al de autos, las cuestiones que se plantean no son otras que la de determinar: por una parte , cual es el alcance de la normativa protectora que debe ser seguida por las entidades financieras en sus relaciones con los clientes en la comercialización de productos financieros de la naturaleza del litigioso y, por otra si efectivamente en este caso ha existido o no incumplimiento por la recurrente del deber que la impone tanto la normativa general del CCivil y general del Consumo, como la bancaria y del Mercado de Valores sobre información precontractual y transparencia de los productos comercializados, pues es evidente que esa información determinó la voluntad de contratar el producto en la actora, siendo por ello previo a la propia formalización del contrato, y es precisamente en la insuficiencia de la información suministrada en la que se sustenta en este caso por la misma la invocación de existencia de error invalidante en el consentimiento prestado al producto bancario litigioso acogido en la recurrida.

TERCERO.- Sobre el alcance del deber de fidelidad y la obligación de prestar adecuada y suficiente información precontractual al cliente minorista, particular consumidor final indiscutido en este caso, sobre el producto financiero litigioso, que no se discute tiene la naturaleza y carácter propios de una permuta financiera, ya se ha pronunciado esta Sala además de en las precitadas, en las sentencias de 4 ,y 10 de octubre de 2011 , en las que contemplando situaciones sustancialmente análogas a la actual, se llegó a la misma conclusión de la recurrida de reputar absolutamente insuficiente la prestada en este caso.

En las citadas sentencias al igual que en las precedentes de otras Secciones de esta Audiencia, citadas en las mismas, y en la de esta misma Sala de 4 de abril de 2011 , tras el análisis de la normativa del Mercado de Valores, aquí claramente aplicable, al tratarse el ofertado de un producto derivado, que no pierde esta naturaleza por el hecho de su suscripción a instancia del propio Banco con finalidad de cobertura de las fluctuaciones al alza del EURIBOR a que estaba sometido el préstamo hipotecario que tenia concedido en la misma entidad, así explicada por la empleado que intervino en la operación, enjuiciando precisamente contratos sustancialmente idénticos al hoy litigioso, razonábamos que en cumplimiento de ese deber de fidelidad y lealtad, el Banco debía haber advertido al cliente del riesgo especifico de este producto financiero en función a ' la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial', y ello con fundamento en que ' es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

En este caso la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen en la cláusula que bajo el enunciado ' Riesgos de la Operación para el Cliente', que de su simple lectura se evidencian insuficientes, ya que propiamente se limita a hacer referencia a la perdida económica que pueda derivarse de su cancelación anticipada que puede llegar a implicar un desembolso de dinero superior al posible beneficio obtenido en ese momento, sin concretar en ningún momento su importe, pues en relación al inherente a este tipo de operación se limita a hacer referencia genérica al conocimiento previo por el cliente del hecho de tratarse de un producto derivado, que por sus características, que en ningún momento se explicitan, se ajustan a sus objetivos de financiación, adoptándose los riesgos a su perfil, así como a la asunción por la misma de los asociados a los eventuales escenarios cambiantes de tipos de interés.

No se hace por ello en el mismo ni tampoco en consta acreditado se hiciera referencia alguna que en la información previa, a que el riesgo de la operación viene representado en este caso, según así se razonaba en las precitadas sentencia de esta Sala '... a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el Decreto 629/ 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 (LA LEY 1160/2008) , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos' (letra b).

En este caso si bien era notorio y, por tanto, no necesitado de prueba, que en la fecha en que se suscribió el contrato el Euribor sufría una fluctuación al alza, lo que no era notorio ni pertenece al común saber de las gentes era el grado de previsión del brusco descenso que el mismo iba a tener meses después, coincidiendo además en este supuesto con la vigencia del contrato tras el periodo pactado de carencia, siendo obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento previsible a la baja, que ya figura en los estudios del mismo adjuntados con la demanda, y, esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato aquí concertado, y el alcance de deber de información y diligencia que ha de estimarse exigible a la entidad bancaria demandada, en los términos ya razonados, que se han visto reforzados, desarrollados y especificados en la normativa Bancaria y del Mercado de Valores vigente a la fecha de su firma que, en lo que aquí interesa viene representado por el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero (LA LEY 1160/2008), (aplicable al caso dada la época en que se suscribió el contrato litigioso) exigiendo como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62); y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64) teniendo en cuenta en particular la clasificación del cliente como minorista o profesional; el deber de incluir en la descripción una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas y expresamente si, como aquí sucede, la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos', ha de estimarse con la recurrida que ese deber de información precontractual no ha existido en este caso y esa falta de información adecuada está en el origen del error padecido por la actora a la hora de prestar su consentimiento a contratarse el producto ofrecido, por lo que ha de estimarse concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que el error invalide el consentimiento. El error previo a la firma del contrato existió ya que en este caso la prueba pone de manifiesto en forma indubitada que la contratación se realizo a instancia del Banco recurrente,...' y continúa: '...Ciertamente de los términos en que aparece redactado el contrato resultaba la mecánica de funcionamiento de esta permuta financiera que, no presenta en principio mayor dificultad ya que, en lo que aquí interesa, se traduce en el la conversión a una cuota fija, superior a la que en la fecha de suscripción venia pagando la actora, la variable a que estaba sometido el crédito hipotecario que tenia concedido por la propia entidad, cuota fija que era el resultado de dos liquidaciones mensuales, la propia del crédito hipotecario y la resultante del intercambio entre si del pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un tipo variable sobre el importe de la cobertura coincidente con la del préstamo objeto de cobertura.

Ahora bien, lo que no es posible inferir en forma clara y evidente de la citada documentación, ni mucho menos de la declaración que este ultimo prestó en el acto del juicio, son las consecuencias económicas tan desproporcionadamente perjudiciales que en caso de bajada brusca del tipo de referencia, el EURIBOR, podían generarse al cliente, y ese y no otro es el riesgo ínsito en este tipo de operación de permuta financiera, contrato complejo con un componente aleatorio y/o especulativo importante, pues la expectativa de rentabilidad en el mismo está directamente relacionada, para los entendidos y conocedores del comportamiento del mercado financiero, (entre los que notoriamente lo está la entidad bancaria al disponer de recursos de todo orden, personales y materiales, para poder tener un privilegiado conocimiento técnico de su evolución, y no lo está a actora, ama de casa con estudios primarios y sin experiencia previa alguna en la contratación de productos financieros derivados), en la previsión de un desplome o caída de los tipos de interés y por ende del tipo referencial del EURIBOR, del que en ningún momento se advirtió al cliente ni con carácter previo al ofrecimiento de este producto, ni en el contrato, y la falta de información sobre tal tendencia o previsión a la baja, que a la postre se materializó escasos meses después de la suscripción del contrato, comportó para los clientes medios, no profesionales del sector ni conocedores de una realidad tan compleja, en definitiva, clientes minoristas a tenor de la normativa de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), y particular consumidor desde la perspectiva del derecho del consumo en el caso de la actora, una situación de desequilibrio cuya base o fundamento no fue otro que ese desconocimiento del riesgo que conllevan este tipo de operaciones, al que prestó un consentimiento carente de la información previa precisa que venia obligada a facilitarle la entidad bancaria recurrente y que no puede reputarse eximida por las previsiones de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre (LA LEY 1706/2003), de medidas de reforma económica, concretamente de su art. 19 , pues como ya se razono por esta Sala en su reciente sentencia de 23 de abril próximo pasado, aunque se pretenda asociado o vinculado este contrato de permuta a otro de préstamo hipotecario y se oferte en cumplimento de esa obligación legal, no por ello pierde el mismo el carácter que efectivamente tiene de ser un contrato autónomo e independiente , complejo , especulativo y de alto riesgo, lo que en consecuencia lleva aparejado el deber de información suficiente y acorde en este caso con el de consumidor y cliente minorista que tiene la actora, tanto mas cuando la permuta concertada excede de los fines previstos en la citada norma, al introducir al prestatario en una relación negocial y unos compromisos económicas distintos y perfectamente separados y diferenciados de los del contrato de préstamo, y aunque se defienda que el juego combinado de la préstamo hipotecario y de la permuta , producen un efecto similar en el cliente al de la suscripción de un préstamo a tipo fijo, lo cierto es que se esta desnaturalizando la norma de cobertura, dado que a esa finalidad se añaden otras, las propias de la permuta financiera, con cargos adicionales no explicitados debidamente, caso del coste de cancelación y perdida evidente de beneficio de reducción de la cuota de su hipoteca en supuestos ya previsibles en la fecha de contratación de bajada del Euribor, sobre los que, ya se apuntó, en este caso nunca se informó a la actora.

QUINTO.- Esa falta de información adecuada está en el origen del error padecido por la actora a la hora de prestar su consentimiento a contratar el producto ofrecido, error en el que concurren los requisitos que justifican la declaración de invalidez del contrato acordada en la recurrida.

Esto último es así, porque siendo el error el vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, la jurisprudencia del TS, en relación a los requisitos que ha de reunir el mismo para ser invalidante, tiene declarado en doctrina reiterada, recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también , Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ). Todos esos requisitos aquí concurren. El error es esencial y existió en el momento de la firma del contrato, ya que la falta de información previa precisa, correcta y adecuada, que estaba obligada a facilitar a la actora el Banco recurrente, sobre el riesgo inherente a este especifico contrato ofertado, le generó un error excusable sobre la esencia del mismo, sobre las obligaciones y esencialmente sobre el riesgo asumido con su firma, con entidad suficiente para invalidar su consentimiento. No se informó del hecho de tratarse de un producto financiero complejo y de alto riesgo, en el que la variación a la baja de los tipos de interés durante el periodo de su vigencia, le podría deparar unas perdidas elevadas, como se produjeron en la practica, y en el que la previsión en torno a la evolución del mercado financiero, al que estaba indisolublemente unido el riesgo asumido, nunca fue explicitado, desconociendo además el cliente cual era el coste de la cancelación anticipada que es también elemento esencial en la formación de la voluntad negocial, ya que no puede reputarse poco relevante que ante una bajada tan importante, como la que se produjo escasos meses después de la firma del contrato, tenga la actora interés en adecuar sus costes financiaros a una situación mas acorde con la del mercado, en vez de verse atada a un tipo de interés referencial fijo, que se presenta como absolutamente desproporcionado con la situación actual o a pagar un precio de cancelación que supone el del total de las liquidaciones negativas que le corresponderían hasta la finalización del contrato, y que es evidente que si así le hubiera sido informado en la fecha de su firma no hubiera contratado ...'. Hasta aquí la transcripción de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección VI, de 1 de octubre de 2012 .

TERCERO.-Lo expresado en la sentencia transcrita es perfectamente reseñable al presente caso y es que en definitiva pese a las amplias argumentaciones desplegadas por la parte apelante en determinación de la inexistencia del error, de la facilidad de integración y determinación con que el producto se presenta y de la simplicidad del mismo el cual no se reconoce como un producto especulativo sino de cobertura de un interés fijo frente a las inestabilidades del interés variable, así como la pretendida digamos claridad y conocimiento de la clausula de cancelación, en su significación y conocimiento por el actor, al precisar, su conocimiento de que podían resultar saldos desfavorables, la realidad, estimamos, plantea una determinación distinta. Y es que, en efecto, desde el ámbito de la información necesaria y el perfil de las personas contratantes que refleja la resolución recurrida y el necesario ámbito de transparencia y lealtad que esta Sala en multiplicidad de ocasiones ha precisado y que en supuesto como en el caso concreto recoge la resolución transcrita no consta se haya determinado. En el presente caso, como destaca la sentencia recurrida y desde la prueba testifical y declaración de los actores, se concluye que efectivamente el actor al amago de la publicidad de la propia entidad hoy apelante, fue a interesarse por el producto que, se vende como 'cuota segura' que no resultó ser tal, no hay un documento que determine la real información ofrecida, ni el perfil de los actores justifica el carácter inversor, no hay simulaciones al respeto de los intereses, no hay una información clarificadora de lo que en definitiva se define como de inversión. Es evidente y no desvirtúa la parte apelante con sus alegaciones la valoración que de la prueba realiza la sentencia de la instancia, que la información ni fue adecuada, ni el producto era adecuado a la situación y necesidades de los actores, ni el coste de cancelación como es de evidencia puede ser considerado como un elemento accesorio y su cálculo fácilmente accesible por sus consecuencias.

En definitiva la valoración de la prueba realizada en la sentencia de la instancia resulta efectuada en parámetros de sana crítica, y la misma lleva a la conclusión de que la información no se adecuó a los parámetros de transparencia y de suficiencia que son exigibles en el ámbito de los productos financieros y del mercado bancario, y de ello la consecuencia que extrae la sentencia recurrida y que en consecuencia se mantiene de la concurrencia del error como elemento invalidante del consentimiento por todo lo cual ha de ser confirmada con desestimación del Recurso de Apelación.

CUARTO .- En cuanto a las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la L.E.C . procede su imposición a la parte apelante.

QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de la entidad B.B.V.A., S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario 86/13 de fecha 30 de Agosto de 2013 y de que este rollo dimana y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓNtodo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 038313. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.