Sentencia Civil Nº 470/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 376/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00470/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 376/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de julio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio número 108/13 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Dos de
Caravaca de la Cruz (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Gabriela , sucesivamente
representada por las Procuradoras Sras. Torres Torres (ante el Juzgado) y Bermejo Garres (ante la Audiencia)
y defendida por el Letrado Sr. Bravo-Villasante Fernández, y como demandado y ahora apelante D. Sixto ,
representado por la Procuradora Sra. Parra Gómez y defendido por el Letrado Sr. Cuello Sánchez. En ambas
instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo
ponente el Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 20 de noviembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por Gabriela , frente a Sixto y por tanto acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formada por Gabriela y Sixto , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en particular, los siguientes: - Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. - Queda disuelta la sociedad de gananciales. - La patria potestad de la menor será compartida por ambos progenitores. - La guardia y custodia de la menor se atribuye a la madre. - El uso de la vivienda conyugal se atribuye a la madre. - El régimen de visitas del hijo respecto del progenitor no custodio será abierto y flexible. - Sixto deberá abonar a la actora en concepto de alimentos para el hijo común el importe de 400 euros mensuales, por doce mensualidades, que ingresará en la cuenta corriente que designe la parte actora, pagadero dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2014. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad. Sixto deberá abonar a la actora en concepto de pensión compensatoria el importe de 400 euros mensuales, por doce mensualidades, durante dos años que ingresará en la cuenta corriente que designe la parte actora, pagadero dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2014. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'.

Por auto de 4 de diciembre de 2013 se completó dicha resolución, añadiendo que la pensión fijada 'a favor del hijo común será debida desde la interposición de la demanda'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Sixto , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 376/14. Tras personarse las partes, y dar traslado al apelante de la petición de la apelada de que se le admitieran nuevos documentos, por auto de 19 de junio de 2014 se acordó unir los documentos presentados por la apelada, y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Gabriela plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Sixto , interesando también la adopción de determinadas medidas complementarias (entre ellas que se le atribuya la guarda y custodia del hijo menor, que se fijen a cargo del padre alimentos por importe de 500 # al mes y que se le conceda a ella una pensión compensatoria, a cargo del demandado, de 1.600 # mensuales, con carácter indefinido.

Contesta el demandado (y reconviene), mostrándose de acuerdo con la disolución del vínculo matrimonial, pero discrepando de las medidas interesadas de contrario, pues considera que debe establecerse la custodia compartida por ambos progenitores respecto al menor, estando con el padre desde la salida del Instituto (sobre las cuatro y media de la tarde) hasta después de cenar y pernoctando en casa de la madre desde la noche del domingo hasta el jueves. También pide una pensión de alimentos a favor del hijo de 100 # (no precisa si por cada progenitor custodio o a cargo de uno sólo de los dos o de ambos por mitad). La reconvención le fue admitida y se dio traslado a la parte contraria, que la contestó oponiéndose, aunque era innecesaria para plantear la custodia compartida, por ser un tema ya introducido en el debate del procedimiento por la actora, cuando pidió la exclusiva.

Por el Juzgado se adoptaron medidas provisionales por auto de 10 de junio de 2013, otorgando a la madre la guarda y custodia del hijo y fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 # al mes.

Tras la celebración del juicio, se dictó sentencia que declaró disuelto el vínculo matrimonial y reiteró las medidas provisiones antes mencionadas, añadiendo una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, de 400 # al mes, durante dos años. No impone costas. Por auto aclaratorio se precisó que los alimentos eran debidos desde la interposición de la demanda.

Contra la sentencia interpone el demandado recurso de apelación, en el que denuncia error en la valoración de la prueba respecto del rechazo a la custodia compartida (en realidad lo que denuncia es infracción de doctrina legal al apartarse la sentencia de la actual doctrina del TS sobre esta cuestión y que no se ha admitido la audiencia del menor). También denuncia falta de motivación en las bases para fijar la pensión de alimentos (cuando realmente aquí lo que cuestiona es la valoración de las pruebas practicadas) y falta de motivación de la existencia de desequilibrio económico (de nuevo lo que sostiene es que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas y que no se sigue el criterio restrictivo del TS sobre la procedencia de la pensión compensatoria).

Del recurso se dio traslado a las partes contrarias, oponiéndose al mismo tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial, que interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se enuncia como error en la valoración de la prueba respecto de la negativa de la custodia compartida, aunque, como anteriormente se ha señalado, en realidad lo que se denuncia es infracción de doctrina legal al apartarse la sentencia de la actual doctrina del TS sobre esta cuestión ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 29 de abril de 2013 ), pues se deniega dicha custodia en base a la falta de entendimiento entre los cónyuges, cuando actualmente se considera que estamos ante un sistema de custodia no excepcional, sino 'normal e incluso deseable... incluso en situaciones de crisis'. También refiere que no se ha oído al menor sobre sus preferencias, Ciertamente esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la nueva doctrina del TS sobre esta cuestión, y así la sentencia de 22 de mayo de 2014 dice: 'Debe tenerse en cuenta que en la actual doctrina del TS sobre esta materia (sentencias de 29 de abril , 19 de julio , 25 y 29 de noviembre , 12 y 17 de diciembre de 2013 ), se pone de manifiesto que este sistema no es excepcional, sino el normal y deseable, y que se funda en el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, siendo el sistema que más se aproxima al modelo de convivencia que existía antes de la ruptura y garantiza que ambos progenitores puedan seguir ejerciendo los derechos y deberes de la patria potestad en igualdad de condiciones para asegurar el correcto desarrollo de sus hijos, evitando el sentimiento de pérdida en los menores y estimulando la cooperación entre los padres'.

Ahora bien, entre los requisitos que menciona la jurisprudencia para la viabilidad de la custodia compartida no sólo se señala que exista la petición de al menos uno de los progenitores, sino tener en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, las aptitudes personales de los padres, el cumplimiento por su parte de los deberes que tienen en relación con sus hijos, el respeto muto en sus relaciones personales y el sentido de los informes exigidos legalmente por el art. 92, todo ello con la finalidad de cumplir con el principio básico que rige la materia, esto es, conseguir la protección del interés preferente del menor.

Es cierto que en el presente caso ni se ha oído al menor, pese a tener ya 16 años y no se ha practicado prueba pericial por especialistas, pero en las actuaciones hay datos que revelan que la actitud del padre para el desempeño de la custodia no es la adecuada, y ello por los problemas de resultados académicos del hijo, la falta de dedicación del padre a solucionar los mismos (es la madre la que acude al colegio, tanto cuando es citada como a iniciativa propia para tratar de solventarlos, folios 19 y 20) y la dedicación del padre a atender su trabajo en amplias jornadas laborales, por lo que su ofrecimiento consistente en que el hijo esté por las tardes en su casa, sin una concreción de dedicación personal para tratar de mejorar sus resultados académicos, no puede valorarse como una real custodia compartida, pues no garantiza que ello sea lo que precisa el menor en estos momentos.

Por lo expuesto, debe rechazarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- También cuestiona el importe de la pensión alimenticia fijado por la sentencia de primera instancia. Dice el recurso que hay falta de motivación cuando realmente lo que está denunciando es que no se han valorado correctamente las pruebas practicadas. La sentencia dedica un Fundamento Jurídico (el Cuarto) a la cuestión, y la lectura del mismo evidencia que se ha dado una respuesta amplia y motivada a las cuestiones planteadas, valorando el resultado de las pruebas practicadas y exponiendo los argumentos por los que se llega a la conclusión que alcanza.

Frente a esas conclusiones fácticas alega el apelante que Gasomur, S. L., está en liquidación, que su actual empresa, Murespa, está abocada al concurso y que es él quien compra ropa el menor, le da dinero para sus salidas y atiende sus necesidades de comida.

La sentencia de primera instancia (Fundamento Jurídico Cuarto) señala los indicios variados que existen de que la solvencia económica del apelante es muy superior a la por él manifestada (vehículo de alta gama, actividades cinegéticas, aficiones taurinas y viajes al extranjero) que, junto al dato de tratarse de un empresario y el alto nivel de vida familiar que ha tenido, le llevan a concluir que tiene capacidad sobrada para atender la pensión que se le señala. La Sala entiende que tales motivos son claros contundente, están basados en el conjunto de las pruebas practicadas, y por ello deben prevalecer frente a la parcial e interesada valoración que de las pruebas hace el apelante. Por otro lado éste no acredita que sea él quien esté atendiendo total ni fundamentalmente las necesidades alimentarias del menor, limitándose a hacer alegaciones sobre la cuestión, sin probarlo.

En consecuencia, la Sala no apreciar error en la valoración de las pruebas practicadas, por lo que también se rechaza este motivo del recurso.



CUARTO.- Finalmente se opone el apelante a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa. De nuevo enuncia el motivo como falta de motivación, aunque lo que está cuestionando, conforme a su desarrollo, es el resultado de la valoración de las pruebas para concluir que hay desequilibrio económico en el que se basa para imponer esa obligación. La sentencia dedica a esta cuestión el Fundamento Jurídico Quinto y en el mismo se fijan los hechos (alto nivel de vida del marido y disminución importante en la esposa tras la ruptura, dedicación pasada de la esposa a la actividad empresarial del esposo, edad de la actora) y concluye que la pensión establecida es necesaria para permitirle adaptarse a la nueva situación.

Frente a ello, lo que sostiene el apelante es que la esposa es administradora de una sociedad y tiene un vehículo todo terreno, cuyo mantenimiento es costoso, así como que se ha beneficiado durante el matrimonio de la actividad empresarial del recurrente.

Pero la sociedad de la que se dice que la esposa es administradora (Gasóleos Murcia Asociados, S. L.) está realmente administrada por el apelante (folios 111 a 141) y el vehículo que se atribuye a la esposa como de importante valor es de 1997 y está embargado (folio 470), lo que viene a desvirtuar las pruebas en las que pretende basarse el apelante para combatir el pronunciamiento sobre esta cuestión.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, debe rechazarse el presente recurso, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Parra Gómez, en nombre y representación de D. Sixto , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 108/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Caravaca de la Cruz, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por Dª. Gabriela , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Bermejo Garres, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.