Sentencia Civil Nº 470/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 331/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente:Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados:Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Ceuta

Asunto núm 225/2013

Rollo de apelación núm331/2015

S E N T E N C I A Nº 470/2015

En Cádiz a catorce de octubre de dos mil quince.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Begoña defendida por la letrado Sra. Dª Milagrosa Fernández Martínez y representada por la procuradora Sra. Abollado Alonso,y en el que es parte recurrida y a su vez recurrente Lázaro defendido por el letrado Sr. Don Jorge Gil Pacheco y representado por el procurador Sr. Gelos Rondan y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta con fecha 27 de enero de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso formulada por D. Lázaro , contra la demandada reconveniente Dª Begoña , debo declarar y declaro el divorcio entre ambos cónyuges, con todas sus consecuencias legales.

Igualmente acuerdo como medidas definitivas que ha de regir esta situación:

1. Respecto a la atribución de la guarda y custodia procede atribuirla a la madre, dado que la menor cuenta con 21 meses y es lactante, mientras que el padre podrá visitar a la menor a partir de las 17,00 horas hasta las 20,00 horas, pernoctando siempre con la madre, y siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2. A partir que la menor tenga dos años de vida, la menor pasará semanas alternas con pernocta con cada uno de los progenitores. Durante la semana que un progenitor no esté con la menor podría visitarla entre las 17,00 horas y las 20,00 horas de dos días a la semana, que ha falta de acuerdo serán martes y jueves.

3. Las vacaciones escolares de Navidad, SemanaSanta y verano de la menor se repartirán en dos períodos, comprendiendo uno a cada progenitor para gozar de la compañía de su hija. En caso de desacuerdo, la elección de los períodos corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. Concretamente, corresponderá a cada uno la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, divididas sobre el total de vacaciones escolares, la mitad de las vacaiones de Navidad de forma alterna conforme a los siguientes períodos, a falta de acuerdo: 1) desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de de diciembre, hasta el 30 de diciembre, y 29 desde el día 31 de diciembre hasta el final de las vacaciones escolares; y un mes en el verano debiendo ser, a falta de acuerdo, julio o agosto. Durante estos períodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas, reanudándose de formar ordinaria una vez concluyan éstas. La recogida y restitución de la menor se efectuará en lugar en que resida. Igualmente el progenitor no custodio podrá comunicarse diariamente con el hijo que no se encuentre bajo su guardia por vía telefónica en términos y horarios razonables, siempre que esta comunicación no afecte a la actividad cotidiana del menor, respetando su debido descanso.

4. El padre Sr Lázaro contribuirá al sostenimiento de su hija menor de edad en la cantidad de doscientos euros (200Â?) al mes, que será pagadera en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre y será actualizada conforme al IPC. Dicha situación se mantendrá hasta que la madre venga a mejor fortuna y obtenga puesto de trabajo en que se alcance, al menor el salario mínimo interprofesional.

5. Los padres vendrán obligados a abonar la mitad de todos los gastos extraordinarios de los hijos, si los hubiere, entendiendo por tales gastos aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible. Los gastos extraordinarios no urgente requieren para que sean abonados al 50% entre los litigantes que haya consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, pues de los contrarioo se harán depender de la voluntad exclusiva de uno de los progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por Begoña va dirigido a combatir la guarda y custodia compartida que se establece en la sentencia; la no atribución de la vivienda que se sostenía era familiar; la cuantía de la pensión de alimentos y la falta de fijación de la pensión compensatoria que se interesaba.

En relación con el primero de los puntos del escrito de recurso, la guarda y custodia compartida que se establece a partir de que la menor cuente con dos años de edad, dicho régimen, habida cuenta el informe de la unidad de valoración integral Forense de Ceuta, ha de ser mantenido. En efecto, la Juez de instancia en su momento estableció en la resolución recurrida, en atención a la lactancia de la menor, la guarda y custodia materna hasta que aquella tuviera dos años de vida, momento en que pasaría semanas alternas con pernocta con cada uno de los progenitores y con visita por el no custodio entre las 17 y las 20 hora los martes y los jueves. Que duda cabe que dicho sistema se dibuja sobre la base del asesoramiento técnico prestado por la psicóloga y la trabajadora social adscritas a los Juzgados las que señalan que no se aprecian en ambos progenitores alteraciones cognitivas o psicopatológicas relevantes ni factores sociales significativos que impidan el adecuado ejercicio de las funciones parentales; se aconseja un sistema de convivencia compartido y así asegurar que la menor se beneficie del contacto continuoy equitativo de sus dos figuras de apego básicas, como son su padre y su madre, garantizando un adecuado desarrollo psicoevolutivo y de adaptación social de la menor. En consonancia con dicho informe el sistema adoptado es el aconsejado por los técnicos: hasta el cumplimiento de los dos años (como se recomienda por la OMS) con la madre y visitas diarias del padre y una vez cumplida dicha edad el sistema de convivencia llevado a cabo por semanas alternas con un par de visitas intersemanal por la tarde con el no custodio. Este sistema se considera por la Sala como el más adecuado y no existe argumento sólido que permita soslayarlo salvo el criterio interesado y poco acorde con el interés de la menor que se trasluce en el recurso de Begoña .

SEGUNDO.-En orden a la atribución de la vivienda familiar, lo que ha de acreditarse sin lugar a dudas es que la vivienda que se solicita ha constituido el hogar familiar durante el tiempo que ha durado el matrimonio o la convivencia. Solo en este caso tiene sentido la protección que para la menor señala el artículo 96 del Código civil y por conexión a la madre. De cara a la gestión de esta petición se podría haber articulado prueba que pusiera de manifiesto dicha aseveración, lo que no se ha producido, sin que conste que el hecho del pago por Lázaro de la cantidad mensual a la mercantil Viviendas Bien Construidas, S.L. obedezca a una relación directa de éste con la vivienda sita en el núm NUM000 , NUM001 - NUM002 de la CALLE000 de Ceuta, pues 'no consta como arrendatario de dicha vivienda en la actualidad ni guarda relación de ningún tipo con la mercantil requerida'como señaló al requerimiento del Juzgado el representante legal de la mercantil citada, titular del edificio y de la vivienda en cuestión.

El tercer motivo, el relativo a los alimentos de la hija, lo examinaremos conjuntamente con el recurso formulado de contrario. Por último, se interesa por la apelante, Begoña , una pensión compensatoria por espacio de dos años e importe de doscientos euros.

TERCERO.-La sentencia guarda absoluto silencio, tanto en su argumentación como en el fallo, de la pensión compensatoria interesada en la demanda reconvencional. De acuerdo con el art. 218 de la L.E.C . las sentencias han de ser exhaustivas, en el sentido de que han de responder a todas las cuestiones que se planteen y si no es así, si omiten pronunciarse acerca de alguna de las alegaciones de las partes pecan de ser incongruentes por omisión. Sin embargo cuando ello sucede el propio texto legal concede un remedio que las partes han de utilizar para lograr que la resolución en cuestión no adolezca de tal defecto, nos referimos al incidente de complementación que el art. 215 regula. Y sobre este particular si una parte estima que existe una omisión lo que debió hacer es acudir al expediente previsto en el art. 215,2 LEC que permite que la parte que se sienta perjudicada por la omisión de pronunciamiento solicite la complementación de la sentencia, siendo que, a juicio de esta Sala, no se puede traer a segunda instancia una cuestión que antes no se trato de remediar en la instancia, cuando ello es posible. Las omisiones y/o la falta de exhaustividad en las sentencias no provocan como efecto la nulidad, o - como en este caso- la exigencia de pronunciamiento por parte del órgano ad quem sobre el aspecto omitido, ya que ha existido inactividad de la parte al respecto, infringiendo el art. 459 LEC , que impone al recurrente la obligación de la denuncia 'oportuna' de la infracción cometida si fuere procesalmente posible, como es el caso, ya que notificada la sentencia, la parte observó esas omisiones, y en lugar de solicitar su complementación acudió directamente al recurso; ya que como se señalaba en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil, 'se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias....', y sin que ello suponga 'forzar el mecanismo del denominado «recurso de aclaración» y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento' y añade '...es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta, porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron'. Por tanto, en la omisión de pronunciamientos, lo procedente es acudir al trámite del art. 215 , LEC . como requisito previo y necesario, y solo en el caso de que intentada la subsanación y/o complementación de la resolución incompleta, fuera negada la misma en el auto dictado al efecto, podría intentarse su inclusión en el recurso'.

Esta es también la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia 1195/2008 de 16 de diciembre (RJ 2009, 291) en donde se establece 'En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado'.

No obstante, la inadmisión de dicho motivo, el mismo tampoco tendría éxito de haberse pronunciado expresamente la sentencia toda vez que dada la edad de la recurrente y la escasa duración del matrimonio, año y medio, no habilitan para entender exista un desequilibrio compensable.

CUARTO.-Por último, en relación con los alimentos de la hija menor, ambas partes confluyen en su voluntad impugnatoria a propósito de la fijación de los alimentos de la hija menor. En efecto, la madre, por cuanto que entiende que la cantidad señalada es escasa. El progenitor, para reclamar una disminución, por entender que habíandose acordado una guarda y custodia compartida, no procede la fijación de la pensión de alimentos o en todo caso, señalar la cantidad de 150 euros.

Ninguno de los dos recursos puede prosperar. La hija común, en la actualidad tiene dos años y medio y es palmario que a dicha edad, a menos existan necesidades especiales, es más que suficiente la cantidad establecida para salvaguardar las necesidades que la misma presenta sin que conste tenga necesidades especiales. Otra cosa es que la apelante pueda y deba buscarse una ocupación con la que satisfacer los alimentos que a la misma le corresponden de cara a cumplir su obligación correlativa.

En lo que atañe al padre, no puede admitirse la solicitud interesada pues dicha obligación de alimentos aun cuando se haya establecido una guarda y custodia compartida, lo que hace es asegurar, porque la madre ahora mismo no consta tenga ingresos, los alimentos de la hija en situación de igualdad, ya esté una semana con uno o con el otro. Distinto es que el día de mañana si la progenitora obtiene ingresos suficientes, se pueda interesar la rebaja o supresión de dicha obligación. La rebaja a 150 euros pretendida, atendidos sus ingresos, no está justificada.

QUINTO.-En lo que se refiere a las costas, los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecedeEN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Begoña y el formulado por Lázaro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Ceuta en el juicio de divorcio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./