Sentencia Civil Nº 470/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 480/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 480/2015

Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 1136/2014

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 470/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a diecisiete de noviembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.medidas con relación hijos (contencioso) número 1136/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 480/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 . Es apelante Fabio , representado por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendido por la letrada MARIA ANGELES GARCIA HUERTA. Es apelada Celsa , representada por la procuradora MªANTONIA VILA PUYOL y defendida por la letrada Sara Berenguer Rosell. El Ministerio Fiscal se adhiere al Recurso de apelación. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2015 , es la siguiente: ' F A L L O

Se estima la demanda formulada por procuradora MªANTONIA VILA PUYOL en nombre y representación de Celsa contra Fabio . Se mantiene el uso de la vivienda en favor de la hija menor conforme se solicita.

Sin condena en costas.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Fabio interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 29 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del Sr. Fabio interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda de modificación de medidas instada por la Sra. Celsa , acordando mantener el uso de la vivienda en favor de la hija menor. El recurrente alega como primer motivo de recurso la infracción, por falta de aplicación, de los arts. 775 de la LEC y 233-5 del Código Civil de Cataluña (CCCat ) , y arts. 233.20-5, 233.20-7 y 233.24 C.CCat.. En desarrollo del motivo aduce que no se haya tenido en cuanta que para la modificación de mediadas es preciso acreditar que se ha producido una alteración importante de las circunstancias concurrentes al tiempo de acordar la medida, siendo que en este caso las partes acordaron la atribución del uso de la vivienda familiar con carácter temporal, como exige el art. 233.20-5 C.C .Cat, habiendo acordado las partes en el convenio regulador que el uso de la vivienda propiedad del Sr. Fabio a favor de la actora lo era por un perito de tres años, hasta el 13-8-2014, y que a partir de esa fecha el importe de la pensión alimenticia se incrementaría en 100 euros, pasando de 250 a 350 euros mensuales. Añade que no se ha producido ninguna modificación en las condiciones laborales de la actora. Añade que también concurre la causa de extinción del derecho de uso prevista en el art. 233.24 CCCat . al tratarse de una causa pactada por las partes en el convenio aprobado judicialmente, y que el juzgador únicamente basa su resolución en la protección del interés de la menor, estimando la demanda en contra de lo solicitado por el Ministerio Fiscal y pese a no haberse acreditado que existan razones para modificar la atribución del uso de la vivienda.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta en la sentencia la prueba testifical, indicando incluso que no se ha acreditado la modificación de circunstancias, pese a lo cual estima la demanda y la inconcreta petición de la actora, no especificando en la sentencia si se trata de una prórroga por tres años más o hasta que mejore la situación económica de la Sra. Celsa , habiendo quedado acreditado que la actora trabaja igual que lo hacía al tiempo en que se firmó el convenio, pretendiendo dar ahora una apariencia de pésima situación economía con el único objetivo de obtener una prórroga. Por último, aduce el apelante que el juzgador basa su decisión en el art. 233.20 cuando dicho precepto nada establece en cuanto a la posibilidad de limitar la atribución del uso de la vivienda, amparándose el juzgador en el interés de la menor pero obviando al legislación catalana que resulta de aplicación al caso, por lo que procede estimar el recurso, revocar la sentencia y dictar nueva resolución acordado que no ha habido una modificación sustancial de las circunstancias que den lugar a la prórroga del derecho de uso de la vivienda, y subsidiariamente, en caso de entender que sí ha lugar a la prórroga, se concrete si lo es por tres años más desde la fecha en que se extinguió, o por cuanto tiempo.

El Ministerio fiscal se adhiere (sic) al recurso y solicita que se proceda conforme a lo solicitado en el mismo

La parte apelada se opone y solicita la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En la demanda se solicita la modificación de la medida acordada en la sentencia de 3-12-2012 dictada en el procedimiento de guarda y custodia de mutuo acuerdo que aprobó el convenio regulador y plan de parentalidad suscrito entre las partes, en el que se acordó, por lo que ahora interesa, que las partes ponían fin a su relación de convivencia estable y que la guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, con quien convivirá en el domicilio familiar; el derecho uso del que fuera domicilio familiar -propiedad del Sr. Fabio -, se atribuía temporalmente a la Sra. Celsa , hasta el NUM000 de 2014, fecha en que la hija común cumplirá cinco años, acordando igualmente que dicho derecho de uso temporalmente atribuido quedará extinguido a la finalización del plazo referenciado, o con anterioridad, en los siguientes casos: en caso de matrimonio o convivencia de la Sra. Celsa con terceras personas en la vivienda familiar; en caso de que la Sra. Celsa fijara su domicilio en otra vivienda; y en caso de mejora de la situación económica de la Sra. Celsa en cuantía suficiente para cubrir su necesidad de vivienda y la de la hija común. También acordaron que el padre abonará mensualmente a la madre en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de 250 euros al mes, y a partir de agosto de 2014, fecha en que quedará extinguido el uso del domicilio familiar atribuido temporalmente a la Sra. Celsa , el padre abonará en concepto de alimentos para la hija menor, la cantidad de 350 euros mensuales, todo ello con las actualizaciones correspondientes conforme al IPC, extinguiéndose la pensión de alimentos en el momento en que la hija común adquiera independencia económica respecto de sus padres.

En su demanda la Sra. Celsa afirma que al tiempo de suscribir el convenio trabajaba como esteticista y estuvo de acuerdo con la atribución temporal del domicilio por tres años, pensando que en ese tiempo podría alquilar una vivienda para vivir junto con su hija, si bien, carece actualmente de trabajo y no cobra subsidio, por lo que sus circunstancias han cambiado, solicitando por ello que el derecho de uso se prorrogue durante un periodo de tres años. Al inicio del acto de juicio la parte actora hizo constar que en la actualidad tiene trabajo pero que sus condiciones económicas siguen siendo precarias y por ello solícita la prórroga del derecho de uso de la vivienda.

La parte demandada se opuso a dichas pretensiones haciendo valer el pacto alcanzado, el incumplimiento del plazo de seis meses previsto en el art. 233.20-5 a efectos de solicitud de prórroga, y la inexistencia de modificación sustancial de las circunstancias que justifique la modificación, no habiendo variado las circunstancias económicas de la actora.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia acuerda 'mantener el uso de la vivienda en favor de la hija menor conforme se solicita', habiendo indicado previamente, en el antecedente de hecho primero, y en el fundamento de derecho segundo, que lo que se solicita (en el hecho tercero de la demanda) es que se prorrogue por tres años el uso de la vivienda atribuido a la esposa (sic). Por tanto, en primer lugar hay que rechazar la alegaciones relativas a la indefensión que denuncia el apelante porque, según dice, desconoce si la resolución recurrida comporta que el uso es de por vida, o si se prorroga por tres años desde que las partes acordaron su extinción, o hasta que mejore la situación económica.

No cabe apreciar esa pretendida indefensión desde el momento en que se acuerda mantener el uso conforme a lo solicitado, y previamente se dice que lo solicitado es la prórroga por tres años. En cualquier caso, si el apelante consideraba que la sentencia adolecía de falta de claridad en su pronunciamiento o que ésta era impreciso o incompleto lo que debió haber hecho es solicitar su aclaración, o la subsanación o complemento de la sentencia ( arts. 214 y 215 de la LEC ), en lugar de hacer valer tal circunstancia por vía de recurso de apelación pues como dice la Exposición de Motivos de la LEC ' ...se introduce un mecanismo para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones..., de este modo podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento', siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS de 28-6 y 28-10-2010 , reiterada en otras muchas posteriores como las de 10-7-2013 y 28-10-2014 ) que la falta de ejercicio de la petición de subsanación o complemento de sentencia impide a las partes plantear la cuestión por vía de recurso devolutivo.

No obstante, puesto que nos encontramos en el ámbito del Derecho de Familia y están en juego los intereses de una niña menor de edad, y además la parte apelante solicita, subsidiariamente, que en caso de que resulte procedente la prórroga, se concrete si lo es por tres años más desde la fecha en que se extinguió, o por cuanto tiempo, la consecuencia de todo ello, decimos, será la de incluir en la parte dispositiva de esta resolución la concreción que se solicita, adelantando ya que conforme a las circunstancias del caso y a la doctrina jurisprudencial sobre la materia no cabe acoger ninguno de los motivos de recurso.

CUARTO.-Tras exponer la postura mantenida por cada una de las partes y recoger, en lo esencial, las medidas adoptadas en su día en cuanto a la pensión alimenticia y la atribución del uso de la vivienda familiar, la resolución recurrida cita diversas sentencias del Tribunal Supremo y funda su decisión en el art. 233.20-2 CCCat , a tenor del cual, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, argumentando que se trata de una regla taxativa que no admite interpretaciones temporales limitadoras, que el art. 233.20 no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes sino los derechos del menor, añadiendo que 'incluso el pacto de los progenitores no puede contrariar lo establecido taxativamente en la ley' .

Aunque no se dice expresamente en la resolución recurrida (únicamente en el fundamento sexto, al referirse a las costas procesales, se alude a la doctrina uniforme del Tribunal Supremo respecto al interés de los hijos menores) el criterio que se sigue en ella no es otro que el mantenido reiteradamente tanto por el Tribunal Supremo desde la STS de 1 de abril de 2011 (unificación de doctrina) como por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al descartar la posibilidad de limitación temporal del uso de la vivienda familiar cuando existen hijo menores y el referido uso ha sido atribuido al progenitor custodio en cuya compañía quedan los hijos comunes menores de edad.

El mismo criterio hemos mantenido en esta Sala en nuestra reciente sentencia de 22 de octubre de 2015 (nº425/2015 ) en la que indicábamos '... la part apel·lant té tota la raó. Això és, no és possible en el cas de l'atribució de l'úsde l'habitatge familiar a la mare i al fill o fills menors, fixar-hi una limitació temporal doncs aquesta possibilitat la llei només la preveu quan aquella atribució es fa sense que hi hagi fills menors, on expressament s'obliga a que es temporalitzi (232-20 CCCat). Altrament tant el TSJC com el TS ho han interpretat així de forma reiterada. Així i pel que fa al TS, la Sala Civil ha dictat una sentència de data 18 de maig de 2015 ( sentència número 282/2015 ) ... Per tant, aquest extrem del recurs haurà d'esser admès i deixar sense efecte la limitació temporal fixada en sentència, decidint que l'ús es perllongarà fins que la Elsa arribi a la majoria d'edat, moment en que si encara no ha arribat a tenir independència econòmica, es pugui demanar una pròrroga conforme a l'article 233-20.5 del CCCat'

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 (nº 282/2015 ) analiza un supuesto en que una de las peticiones planteadas por el padre en la demanda era que la atribución de la vivienda conyugal quedara para uso del hijo menor de edad y la madre (a quien se confiaba su guarda) hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y, en todo caso, no extendiéndose más allá de tres años desde la sentencia de divorcio. La sentencia de primera instancia no aprobó dicha medida sino la propuesta por la representación de la madre, en el sentido que se atribuía el uso de la vivienda a la madre en calidad de progenitora custodio del hijo menor, sin límite temporal. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso del padre y estableció la medida según lo solicitado por éste, es decir, el uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo menor hasta el momento de la liquidación del uso de la sociedad de gananciales con un límite máximo de tres años.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación plantado por la madre, revoca la sentencia de la Audiencia en cuanto que limita el uso de la vivienda familiar, repone la sentencia del Juzgado de instancia en cuanto atribuye el uso del domicilio familiar al hijo y a su madre sin limitación alguna y añade en su parte dispositiva que. ' 5º Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Argumenta esta STS de 18-5-2015 que: SEGUNDO.- El recurso se estima. Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: 'Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta.

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Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

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El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

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Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

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El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

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Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

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Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013 , según la cual 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...'.

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Nada de esto se produce en el presente caso en el que la vivienda tiene carácter familiar y no existe ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipotética venta de la actual y compra de una nueva que permita su alojamiento transcurridos unos años.'

Estos mismos criterios se han aplicado reiteradamente por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tanto bajo la vigencia del art. 83-2a) del Código de Familia como tras la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, y obviamente, tanto en los supuestos de separación o divorcio como en los de Uniones Estables de Pareja cuando existen hijos comunes menores de edad , pues como ya apuntaba la STSJC de 3 de diciembre de 2009 (nº49/2009 ) ni el art. 39-3 de la Constitución Española - referido a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio- ni las leyes permiten discriminar a unos hijos respecto de otros por razón de su procedencia.

Esta STSJC nº49/2009 analiza un supuesto similar al que nos ocupa -con escaso tiempo de convivencia entre los progenitores, y desproporción en los medios económicos de uno y otro-, referido entonces al art. 83-2a) CF , que al igual que el vigente art. 233.20-2 CCCat establecía en cuanto al uso de la vivienda familiar que, a falta de acuerdo o si éste no era aprobado, el juez debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponde la guarda de los hijos comunes, mientras dure ésta, indicando la referida sentencia, con cita de las SSTSJC de 22-9-2003 , 29-3-2004 y 22-6-2006 que la limitación temporal por la que se decanta el Código de Familia en materia de atribución del uso de la vivienda al cónyuge que no es propietario de la misma cuando no existen hijos menores lo es en relación con el cese de la guarda y custodia de los hijos menores, es decir, que la duración vendrá marcada, con carácter general, por la edad de éstos, ya que la cesación de la guarda comportará también la del uso de la vivienda.

A la atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio mientas los hijos son menores de edad, sin limitación temporal, se refiere ampliamente el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de junio de 2011 (rec. 30/2011 ) en un supuesto en que la sentencia recurrida había rechazado un punto del convenio regulador que establecía la atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio hasta la mayoría de edad de los hijos del matrimonio, o por la convivencia de la madre con tercera persona, rechazando la sentencia este último apartado referido a la convivencia con tercero por resultar lesivo para los menores, debiendo regularse la atribución conforme a lo establecido en el art. 83. 2 a) CF , argumentando el TSJC que '...esta interpretación sobre la no limitación temporal del domicilio conyugal cuando no hay acuerdo o el acuerdo no se aprueba en los términos del convenio, correspondiendo al cónyuge custodio mientras los hijos sean menores edad ha sido recogido por esta Sala en reiteradas resoluciones (por lo que se refiere al art. 83. 2 a), a diferencia de lo que sucede en la interpretación del art. 83. 2 b) CF ), declarando que:

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'.. La limitación temporal que solicita el recurrente no opera cuando como en el supuesto de autos existe un hijo menor de edad cuya custodia queda atribuida (al cónyuge custodio) y se justifica que es éste el interés más digno de protección pues como declaramos en la SSTSJC 17 /2010, de 22 de abril y 19/2011, de 4 de abril , con cita de otras resoluciones de este Tribunal como las SSTSJC 33/2009, de 22 septiembre , 13/2004, de 29 marzo , 26/2006, de 22 de junio y 49/2009, de 3 diciembre , la limitación temporal que pretende imponerse a la madre y a los tres hijos comporta de facto una obligación de trasladarse a otra vivienda lo que no se corresponde ni con lo dispuesto en el art. 83. 2. a) CF ni con el interés prevalente del menor de edad que es exclusivamente lo que debe ponderarse en el momento presente. El citado precepto dispone que la atribución se realiza en forma 'preferente' al cónyuge que tiene la guarda y custodia del menor, frente a lo cual deben existir razones poderosas que comporten una excepción a la regla general lo que no concurre en el caso examinado mientras no se justifique la existencia de un interés más perentorio por parte del recurrente o que, tal como se recoge en la sentencia recurrida, alcanzada la mayoría de edad pueda instarse su continuidad, entonces, de conformidad con el art. 83. 2. b) CF conforme al criterio legal de mayor necesidad, siendo este último extremo una cuestión ajena al debate litigioso puesto que no es el supuesto examinado (incardinado en el art. 83. 2. a): atribución de la vivienda a la esposa que tiene a su custodia un menor de edad, no justificándose motivos enervantes de dicha atribución....'.

Esta misma doctrina se reitera en la STSJC de 30 de noviembre de 2012 (74/2012) con cita de las SSTSJC 49/2009, de 3 de diciembre , 17/2010, de 22 de abril , 19/2011, de 4 de abril , y 67/2012, de 12 de noviembre , remarcando que cuando no concurren razones excepcionales para atribuir la vivienda al cónyuge no custodio, la limitación temporal no es procedente en tanto que los hijos continúen siendo menores de edad.

Dice la referida STSJC nº74/2012 '... És clar, dons, que la norma legal es decanta per la prestació in natura de l'obligació dels pares de subministrar habitatge als seus fills, per tal que no hagin de patir més canvis en la nova situació, ja que, tot i ser cert que en el concepte d'aliments de l' art.259 del CF hi ha inclòs l'habitatge, també ho és que existeix una regulació específica per al cas de la ruptura del matrimoni o de la parella en el cas d'existència de fills menors, de manera que, si hi ha fills, l'ús s'atribueix, preferentement, al cònjuge que en tingui atribuïda la guarda, mentre aquesta duri'...

Tal criteri va ser confirmat a l' STSJC de 4.4.2011 , en la qual es llegeix que:

'La limitación temporal que solicita el recurrente no opera cuando como en el supuesto de autos existe un hijo menor de edad cuya custodia queda atribuida a la Sra. ... y se justifica que es éste el interés más digno de protección, pues como declaramos en la STSJC 17 /2010, de 22 de abril , con cita de otras resoluciones de este Tribunal, como las SSTSJC 33/2009, de 22 Septiembre , 13/2004, de 29 Marzo , 26/2006, de 22 de Junio y 49/2009, de 3 Diciembre , la limitación temporal que pretende imponerse a la madre y a los tres hijos comporta de facto una obligación de trasladarse a otra vivienda, lo que no se corresponde ni con lo dispuesto en el art. 83. 2. a) CF ni con el interés prevalente del menor de edad, que es exclusivamente lo que debe ponderarse en el momento presente...

En conseqüència, tant en la Sentència 49/2009, de 3 desembre 2009 , com en les posteriors abans esmentades, es va confirmar el criteri que un cop establert que no existien criteris d'excepcionalitat per atribuir l'habitatge al cònjuge no custodi , la limitació temporal no era procedent si els fills continuaven sent menors d'edat , sens perjudici del que es pogués acordar si es modificaven les circumstàncies: 'No hi ha, doncs, cap necessitat prevalent del Sr. .... que obligui el Tribunal a apartar-se de la previsió legal general, que és que en cas de conflicte d'interessos personals o patrimonials dels cònjuges sobre l'habitatge familiar l'esmentat domicili (base del que va ser el nucli familiar), amb independència de la titularitat, continuï albergant el cònjuge custodi i els fills comuns mentre siguin menors d'edat, de manera que a la crisi familiar no es vinculi un canvi forçós de domicili sense un motiu o interès superior que el justifiqui, interès que ha de valorar-se en l'actual previsió legal amb caràcter excepcional perquè es presumeix preferent el dels fills'.

És cert que el nou llibre II del CCCat -que no resulta aplicable al cas- regula la qüestió amb més gran flexibilitat arbitrant altres possibilitats com la subrogació de l'habitatge familiar per altres -ja admesa per aquesta Sala- o la commutació per un increment de la prestació econòmica, però això sempre que les necessitats dels menors quedin perfectament cobertes i sigui l'altre cònjuge el més necessitat, ja que es manté com a regla general, en el supòsit de desacord, la de concessió preferent de l'habitatge familiar al cònjuge custodi dels fills menors mentre duri aquesta (art.233-20.2 i 4) ' .

QUINTO.-En el supuesto que nos ocupa es cierto que la sentencia dictada en 2012 aprobó el convenio regulador y el plan de parentalidad ratificado por las partes, pero no puede obviarse que una vez transcurridos aquellos tres años y sometida la cuestión nuevamente a los Tribunales, claramente se advierte en el presente procedimiento que las circunstancias concurrentes en aquél momento (en 2012) y que han sido puestas de manifiesto por las partes debieron determinar, conforme a los preceptos y la doctrina expuesta, el rechazo de esta medida incluida del convenio regulador suscrito por los litigantes ( art. 233.3-1, en relación con el art.234-8-2a) CCCat .) por resultar perjudicial para los intereses de la menor toda vez que no es admisible una limitación temporal como la acordada, sin que concurra motivo alguno (ni entonces, ni ahora) para apartarse de los preceptos antes citados y la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia según la cual atribución del uso corresponde, preferentemente, al cónyuge custodio mientras los hijos son menores de edad, sin que pueda aceptarse una limitación temporal como la que ahora nos ocupa.

Además es preciso recordar que, como dice la STSJC de 9-1-2014 'También hemos declarado., en materia de medidas referidas a los menores de edad, aún sin admitir que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, que si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

En el propio escrito de contestación a la demanda se afirma por el Sr. Fabio que las circunstancias de la actora no han cambiado en absoluto, relatando a continuación que la Sra. Celsa obtiene rendimientos de trabajo, sin ningún tipo de nómina laboral y sin estar dada de alta en la Seguridad Social, añadiendo en el recurso que según el informe de vida laboral aportado cuando se firmó el convenio regulador en el año 2012 trabajaba como esteticien para la peluquería Mercé Dolcet, y actualmente también está trabajando en la misma empresa, aunque aporta nóminas por importe de 90 euros al mes a las que no cabe otorgar ninguna verosimilitud, como tampoco se la ha otorgado el Ministerio Fiscal, concluyendo que ahora trata de aparentar una pésima situación económica con el único objetivo de obtener una prórroga del derecho de uso .

Sobre los concretos ingresos que tenía al tiempo en que firmó el convenio la Sra. Celsa manifestó en la vista que ganaba entre 700 y 1000 euros, según los bonos que vendiese cada mes para tratamientos y masajes, pero tenía que pagar autónomos e IVA, y pensó que en tres años podría mejorar su situación. Por su parte el Sr. Fabio indicó que al tiempo del convenio ella trabajaba en la peluquería Mercé Dolcet, y también en casa; que la peluquería se quedaba con un 20% del importe de los tratamientos, y el resto para ella, añadiendo que en aquellos momentos ella ya sabía el trabajo que tenía y precisamente por ello se acordó que el derecho de uso finalizaría a los tres años (en otro caso él no habría ratificado el convenio), y también se pactó como causa de extinción, incluso en plazo inferior, si ella mejoraba su situación económica y podía cubrir su necesidad de vivienda y la de la hija común.

En cuando a la situación económica del Sr. Fabio , según manifestó en el juicio es comercial y actualmente percibe unos 1.300 euros al mes, porque pidió un anticipo de un año por problemas económicos, si bien lo normal es percibir unos 1.550 euros al mes. También manifestó que como comercial su salario base se incrementa con bonos, comisiones e incentivos, pero que debido a la crisis ahora cobra mucho menos de incentivos (se ignora a que tiempo anterior se refiere pues en el año 2012 ya hacia años que el país atravesaba una grave crisis económica). Por lo que se refiere a sus gastos manifestó que de los 1.300 euros que cobra ha de pagar 600 euros mensuales de hipoteca, 285 euros de alquiler y 250 de pensión alimenticia, y además la mitad de los gastos escolares y actividades extraescolares de la niña, que ascienden aproximadamente a un total de 115 euros al mes.

Sin embargo, analizando los documentos obrantes en autos se advierte que los ingresos percibidos por su trabajo son muy superiores a los que manifiesta, constando los extractos de su cuenta corriente desde diciembre de 2012, en los que se reflejan las transferencias mensuales que recibe de Sanofi Aventis S.A., que no han experimentado variación a la baja, sino precisamente al contrario, constando en los últimos apuntes correspondientes al mes de octubre de 2013 una nómina de 4.945,26 euros, más otra transferencia de 966,14 euros, y en el mes de septiembre de 2013 una nómina de 1.524,65 euros y dos transferencias de la misma empresa Sanofi Aventis S.A. de 764,53 y 182,51 euros respectivamente, constando igualmente que el alquiler mensual de la vivienda en que reside asciende a 275 euros al mes, según documento nº1 de la contestación, y el importe del préstamo hipotecario a 582 euros al mes, según los documentos aportados en la vista.

Esta situación económica de uno y otro progenitor, la corta edad de la hija (tres años al tiempo en que se firmó el convenio), la atribución de la guarda y custodia a la madre, y el hecho de que ésta no dispusiera de ninguna otra vivienda fueron, a buen seguro, las que determinaron que el uso de la vivienda familiar se atribuyera a la progenitora custodia, por lo que conforme a los criterios y normativa expuesta es claro que no procedía establecer ninguna limitación temporal, ni siquiera con la prevención también contemplada en el convenio de que en el momento de cumplir la hija los cinco años y de extinguirse aquella atribución temporal la pensión alimenticia a cargo del padre se incrementaría en 100 euros (de 250 a 350 euros al mes) , porque ello no garantiza que quede cubierta la necesidad de vivienda de la menor, ni convierte en más perentoria la necesidad de vivienda por parte del progenitor propietario de la vivienda.

SEXTO.-En consecuencia, la resolución recurrida no infringe los preceptos que cita el apelante, ajustándose en cambio a la doctrina jurisprudencial expuesta, como también debemos hacerlo en esta Sala habida cuenta que lo que debe primar y protegerse en todo caso es el interés de los hijos menores de edad ( art. 233.8-3 CCCat ) pues como dice la STSJC 14/2012, de 9 de febrero, refiriéndose a los pactos incluidos en convenio regulador, aunque en tema de naturaleza patrimonial los cónyuges o convivientes tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1255 CC ) ésta ha de verse limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores, en cuyo caso la aprobación judicial podrá -deberá- ser denegada.

Incidiendo en la misma idea, y para descartar cualquier tipo de incongruencia fundada en que, como dice el apelante, la propia sentencia de instancia considera que no se ha acreditado una variación de circunstancias para modificar la atribución del uso de la vivienda a la hija menor (a lo que se añade en la sentencia que la hija sigue siendo menor de edad y no consta que tenga actualmente otra vivienda a su disposición) es preciso recordar que en los procedimientos de familia en tanto que están en juego los intereses de los hijos menores y se trata, por tanto, de cuestiones de orden publico sustraídas a la libre disposición de las partes, no se aplican con el mismo rigor las normas procesales ni los principios de rogación, dispositivo y de aportación de parte ( arts. 216 , 218 , 752 y 774 de la LEC ), de modo que como ya decía la STSJC 49/2009 '... en materia de menores el principio de congruencia se atenúa considerablemente contemplando el art. 134 CF y las leyes la actuación, incluso de oficio, de los Tribunales en favor de los mismos'.

En este sentido resulta de especial interés la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 2012 (nº 48/2012 ), que no sólo descarta la aplicación en estas materias de los principios dispositivo y de rogación que informan el proceso civil ( arts. 216 y 218 de la LEC ) sino que también incide en la necesidad de resolver sobre determinados efectos derivados de la crisis conyugal, debiendo adoptar en todo caso las medidas necesarias en interés de los menores, incluso si las partes no hubiesen solicitado nada al respecto, o en lugar de las propuestas por ellos, confiriendo a tal efecto amplias facultades al juzgador.

Tras referirse a los arts. 216 y 218 de la LEC , así como al art. 412-1 y al art. 136 relativo a la preclusión de los plazos o términos para llevar a cabo las actuaciones procesales, dice la mencionada STSJC de 26-7-2012 que: ' Todos esos principios conforman el principio dispositivo y de aportación de parte. Conforme a ellos son las partes quienes delimitan o concretan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos judiciales, facilitando además los hechos en los que basar las inherentes consecuencias jurídicas, correspondiendo al órgano judicial aplicar el derecho que proceda.

Ocurre, sin embargo, que nos hallamos en el ámbito de un procedimientos de familia, o lo que es igual en un procedimiento en el que la controversia surge en relación con la guarda y custodia del hijo menor de la pareja litigante, en el que, consecuentemente, se halla implicado el interés de aquél, materia indisponible conforme a lo dispuesto tanto el artículo 91 del CC como en los artículos 76 , 78 y 79 del Código de Familia de Catalunya, aprobado por Llei 9/1998, como por el artículo 15 de la Llei 19/1998 d'Unió estable de parella, aplicable en el caso por razón del territorio y de la vecindad de los litigantes ( art. 111-3,1 del Código Civil de Cataluña (CCCat ). Del mismo modo el art. 774 LEC faculta a los Tribunales para adoptar las medidas que estimen necesarias en interés del menor incluso si las partes nada hubiesen solicitado al respecto.

De forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC , al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, ampliar el margen de la preclusión y otorgar al juez amplias facultades sobre la prueba, constituyen una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 antes citado.

Tanto este Tribunal, como la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han pronunciado reiteradamente en el sentido de no estimar concurrentes los principios que se dicen vulnerados en este caso.

Entre las últimas resoluciones de la Sala Primera del TS, la Sentencia de 21-5-2012 en la que expresamente se indica que: ' el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección.... En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '

Por su parte la STS de 7-7-2004 ya había proclamado que '... en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no matrimoniales, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del Código Civil , al facultar al Juez para que, de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e, igualmente, en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges, principio que es aplicable fuera de los procesos matrimoniales.

Por ello al proveer el Juzgador... en la forma que se ha transcrito no ha incurrido en incongruencia puesto que, en estos casos, el Juzgador no está vinculado a la concreta forma de satisfacer estas necesidades del hijo a lo peticionado por los padres litigantes.'

Más reveladora resulta, aún, la doctrina del Tribunal Constitucional que en Sentencia de 15-1-2001, rec. 3966/1997 , recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores. Puede leerse en ella:

'El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2 , este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de octubre '.

Procede por tanto desestimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia, y una vez descartada la posibilidad de establecer ningún tipo de limitación temporal lo procedente es concretar (como pide el apelante) que la atribución del uso de la vivienda se prolongará hasta que la hija menor, Crescencia , llegue a la mayoría de edad, momento en que si aún no tiene independencia económica se podrá solicitar una prórroga conforme al art. 233.20-5 CCCat .

SÉPTIMO.-Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº 1136/2014 CONFIRMAMOSla citada resolución, concretando que la atribución del uso de la vivienda se prolongará hasta que la hija menor, Crescencia , llegue a la mayoría de edad, momento en que si aún no tiene independencia económica se podrá solicitar una prórroga conforme al art. 233.20-5 CCCat .

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.